CONCURSAL. Criterios para declarar la responsabilidad de los administradores
en caso de la calificación del concurso como culpable. Interpretación del artículo
172.3 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos
mil once.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo,
integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de
casación interpuesto por doña Vanesa, don Rubén y don Juan
Ramón, representados por el Procurador de los Tribunales don Jesús Melgar Raya,
contra la Sentencia dictada el veintiocho de marzo de dos mil ocho, por la
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, que resolvió el
recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la que había pronunciado el
Juzgado Mercantil número Nueve de Córdoba. Ante esta Sala compareció el
Procurador de los Tribunales don Isacio Calleja García, en representación de
doña Vanesa, don Juan Ramón y don Rubén. Son partes
recurridas don David y don Iván, administradores concursales de
Frisopol, S.A.L, representados por la Procurador de los Tribunales doña Gema
Sainz de la Torre Vilaltadon.
ANTECEDENTES
DE HECHO
PRIMERO. Por
escrito fechado el cinco de julio de dos mil seis, el Procurador de los
Tribunales don Jesús Melgar Raya, solicitó la declaración de concurso
voluntario de su representada, Frisopol, SAL.
La solicitud se repartió al Juzgado de Primera
Instancia número Nueve de Córdoba, que declaró el concurso voluntario de
Frisopol, SAL, por auto de trece de julio de dos mil seis, mandando
tramitar el procedimiento con el número 161/06.
Abierta la fase de liquidación, por auto de
veinticuatro de enero de dos mil siete, el Juzgado de Primera Instancia número
Nueve de Córdoba mandó formar la pieza de calificación, en la que, por
escrito registrado el diecisiete de abril de dos mil siete, la administración
concursal, alegando la insuficiencia de la documentación mercantil de la
concursada que había facilitado a la administración concursal, así como la
existencia de irregularidades relevantes en la llevanza de la contabilidad y la
inexactitud grave de los documentos aportados con la solicitud del concurso,
entendió producida la infracción por la concursada de las normas de los
artículos 164 y 165 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal. A su vez,
señaló como personas a las que debía afectar la calificación a los
administradores de la concursada doña Vanesa, don Rubén y don Juan
Ramón, afirmando que la responsabilidad de los mismos podría alcanzar al total
de las deudas que resultasen impagadas en el concurso.
El Juzgado de Primera Instancia número Nueve de
Córdoba, por providencia de dieciocho de abril de dos mil siete, mandó dar
traslado del referido informe de la administración concursal al Ministerio
Fiscal, el cual, por escrito registrado el tres de mayo de dos mil siete, se
mostró conforme con la calificación propuesta.
El propio Juzgado de Primera Instancia, por
providencia de dieciséis de mayo de dos mil siete, mandó dar audiencia al
deudor y emplazar a las personas que podían ser afectadas por la calificación
del concurso.
Por escrito registrado el día cinco de junio de
dos mil siete, el Procurador de los Tribunales don Jesús Melgar Raya, en
representación de la concursada, Frisopol, SAL, se opuso a la calificación del
concurso como culpable, formulada por la administración concursal.
En dicho escrito, la representación procesal de la
sociedad concursada alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del
litigio, que la administración concursal no había actuado con la diligencia
exigible en la adopción de las medidas imprescindibles en el ejercicio de su
cargo. Que, ello sentado, su estado de insolvencia había sido generado por un
incendio fortuito, ocurrido en junio de dos mil tres, que afectó de modo
importante a sus instalaciones. Que no era cierto que hubiera incumplido el
deber de llevar contabilidad y que, en todo momento la misma estuvo a disposición
de la administración concursal, la cual no quiso o supo hacer uso de ella. Que,
en concreto, nunca había llevado doble contabilidad ni incurrido en
irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o
financiera. Que la administración concursal había omitido hacer referencia a su
constante colaboración, la cual había ido más allá de la legalmente exigible.
Que la calificación se había basado, de forma genérica, en los artículos 164
y 165 de la Ley 22/2.003, sin especificación del supuesto concreto que
concurría. Que, en cuanto a los daños y perjuicios, no señalaba el informe cuál
era el alcance y la cuantía de los mismos. Y que la administración concursal no
había especificado la causa ni el grado de culpabilidad de las personas
afectadas por la calificación, así como tampoco el alcance de sus
responsabilidades.
Por providencia de once de junio de dos mil siete,
el Juzgado de Primera Instancia mandó formar la pieza separada para la
tramitación del correspondiente incidente concursal, en el que las personas
afectadas por la calificación, doña Vanesa, don Rubén y don Juan
Ramón, respectivamente, presidente, secretario y vocal del consejo de
administración de Frisopol, SAL, desde el seis de septiembre de mil novecientos
noventa y nueve, se personaron representados por el Procurador de los
Tribunales don Jesús Melgar Raya y contestaron la demanda con sendos escritos,
en los que se opusieron a la estimación de la misma, alegando, en síntesis y en
lo que interesa a la decisión del litigio, lo mismo que había hecho la sociedad
concursada.
SEGUNDO.
Celebrado el juicio verbal, el dieciocho de octubre de dos mil siete, y
practicada la prueba que, propuesta, había sido admitida, el Juzgado de
Primera Instancia número Nueve de Córdoba dictó sentencia, el veintidós de
octubre de dos mil siete, con la siguiente parte dispositiva: " Que
debo declarar y declaro el concurso de Frisopol, SAL como culpable y procede
igualmente: Determinar como personas afectadas por la calificación a los
administradores de derecho doña Vanesa, don Rubén y don Juan
Ramón. Acordar la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación
por un periodo de dos años para administrar bienes ajenos, así como para
representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. La
pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación y
declaradas cómplices que tuvieran como acreedores concursales o de la masa. Los
administradores afectados por la calificación deberán indemnizar a los
acreedores concursales en el importe que de sus créditos no perciban en la
liquidación de la masa activa incumbiéndole a doña Vanesa y don Rubén
la obligación de abonar un 40% de las indemnizaciones a cada uno de ellos y a
don Juan Ramón un 20%. Con expresa imposición de costas de la
calificación a las personas afectadas por la calificación y declaradas
cómplices. Firme que sea la presente resolución líbrese Mandamiento al Registro
Mercantil para su inscripción de conformidad con el artículo 320.1.e) del RRM.
Dése publicidad a esta resolución de conformidad con el artículo 198 de la Ley
Concursal y Real -Decreto 685/2005, de 10 de junio en el portal en Internet
https:www.publicidadconcursal.es, del Colegio de Registradores de la Propiedad,
Mercantiles y de bienes Muebles de España".
TERCERO.
La representación procesal de Frisopol, SAL, doña Vanesa, don Rubén
y don Juan Ramón preparó e interpuso recurso de apelación contra la
sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Córdoba de veintidós
de octubre de dos mil siete.
Cumplidos los trámites, las actuaciones se
elevaron a la Audiencia Provincial de Córdoba, en la que se turnaron a la
Sección Tercera de la misma, que tramitó el recurso y dictó sentencia el
veintiocho de marzo de dos mil ocho, con la siguiente parte dispositiva:
" Fallamos. Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el
Procurador señor Melgar Raya, en representación de la compañía mercantil
Frisopol, S.A.L. y de doña Vanesa don Rubén y don Juan
Ramón, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Nueve
y Mercantil de Córdoba, con fecha veintidós de octubre de dos mil siete, en la
Sección de Calificación del Procedimiento de Concurso voluntario nº 161/2006,
debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamiento.
Sin expresa imposición de las costas de la apelación".
CUARTO. La
representación procesal de doña Vanesa, don Rubén y don Juan
Ramón interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección
Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba el día veintiocho de marzo de dos
mil ocho.
Dicho Tribunal, por providencia de catorce de mayo
de dos mil ocho, decidió elevar las actuaciones a la Sala Primera del
Tribunal Supremo, que, por auto de seis de octubre de dos mil nueve,
decidió: " 1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la
representación procesal de doña Vanesa, don Rubén y don Juan
Ramón, contra la sentencia dictada, en fecha veintiocho de marzo de dos mil
ocho, por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Tercera), en el rollo
número 58/2008 dimanante de los autos de concurso voluntario nº 161/2006, del
Juzgado de Primera Instancia nº Nueve de Córdoba. 2º) Y entréguense copia del escrito
de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos
adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalice su
oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de
manifiesto las actuaciones en la Secretaría, y transcurrido dicho plazo, a los
mismos fines, dese traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal ".
QUINTO. El
recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Vanesa,
don Rubén y don Juan Ramón contra la sentencia dictada por la
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba el veintiocho de marzo de
dos mil ocho, con apoyo en los apartados 1 y 2, ordinal segundo, del
artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se compone de un único
motivo en el que los recurrentes denuncian:
ÚNICO. La
infracción del artículo 172, apartado 3, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio,
concursal.
SÉXTO.
Evacuado el traslado conferido al respecto, la Procurador de los Tribunales doña
Gema Sainz de la Torre Vilalta, en nombre y representación de don David
y don Iván, administradores concursales de Frisopol, S.A.L, impugnó el
recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.
SÉPTIMO.
No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública,
se señaló como día para votación y fallo del recurso el ocho de septiembre de
dos mil once, en que el acto tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose
Ramon Ferrandiz Gabriel,
FUNDAMENTOS
DE DERECHO
PRIMERO.
El Tribunal de la segunda instancia - al igual que había hecho el de la primera
- calificó el concurso de Frisopol, SAL como culpable, en aplicación del
ordinal primero del apartado 2 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de
julio, esto es, por considerar concurrente uno de los supuestos descritos
en dicha norma: la comisión de irregularidades en la contabilidad de la
sociedad concursada relevantes para la comprensión de la situación patrimonial
o financiera de la sociedad.
Además, en aplicación del apartado 3 del
artículo 172 de la misma Ley, condenó a los administradores de la sociedad
deudora a pagar a los acreedores concursales la totalidad del importe de los
créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.
La sentencia de apelación ha sido objeto del
recurso de casación por los tres administradores, que invocan un solo motivo,
referido al mencionado pronunciamiento de condena.
SEGUNDO.
En su recurso de casación, doña Vanesa, don Rubén y don Juan
Ramón, en la condición declarada de administradores de Frisopol, SAL, denuncian
la infracción de la norma del apartado 3 del artículo 172 de la Ley
22/2.003, de 9 de julio, concursal.
Alegan que dicho precepto, correctamente
interpretado - tanto a la luz de sus términos, como puesto en relación con los
artículos 172, apartado 2, ordinal tercero, 164, apartado 1, y 48, apartado 3,
de la misma Ley, así como con los que regulan la responsabilidad de los
administradores de las sociedades de capital - describe una responsabilidad de
naturaleza resarcitoria, cuya exigibilidad presupone la demostración, además
del dolo o culpa grave de los administradores sociales, de una relación causal
entre el comportamiento de los mismos y la insolvencia de la concursada o su
aumento.
Añaden que de dichos presupuestos había
prescindido el Tribunal de apelación al condenarles al pago de las deudas
sociales.
TERCERO.
La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el
concurso deba ser calificado como culpable.
Conforme a uno de ellos, previsto en el
apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta,
dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en
caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores,
de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la
generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo
artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y
está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las
conductas descritas en la propia norma.
Este mandato de que el concurso se califique como
culpable " en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los
siguientes supuestos ", evidencia que la ejecución de las conductas,
positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es
determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya
generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-.
Por ello, recurriendo a los conceptos
tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un
tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de
aquella consecuencia.
CUARTO. La
condena de los administradores de una sociedad concursada - en el caso
enjuiciado, Frisopol, SAL - a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en
parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa
activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley
22/2.003, no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de
la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación
añadida.
Ello sentado, para que pueda pronunciar esa
condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda
a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el
propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la
sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de
liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos
y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos
subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en
relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se
identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del
concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado
1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la
insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo
artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad,
presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el
convenio por causa imputable al concursado... -.
Por ello, no se corresponde con la lógica de los
preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia
de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social
- y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso
como culpable.
Eso es lo que pretenden los recurrentes, a los que
se atribuyó la comisión en la contabilidad de irregularidades relevantes para
la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada -
artículo 164, apartado 2, ordinal primero -, dado que impugnan la condena
por no haberse demostrado que esas irregularidades, no obstante su
trascendencia a los efectos tenidos en cuenta por el legislador al describir el
tipo, hubieran causado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad.
Eficacia que, como se ha dicho, es ajena a aquél.
QUINTO. No
se contradice lo expuesto con la negación de la calificación de la norma del
apartado 3 del artículo 172 como sancionadora en sentido estricto -
sentencias 56/2011, de 23 de febrero, y 615/2011, de 12 de septiembre
- dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales -
sean de hecho o de derecho - que la misma establece cumple una función
de resarcimiento del " daño que indirectamente fue causado a los
acreedores [...], en una medida equivalente al importe de los créditos que no
perciban en la liquidación de la masa activa ".
SEXTO. Las
costas del recurso que desestimamos quedan a cargo de los recurrentes, en
aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la
autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución.
FALLAMOS
Declaramos no haber lugar al recurso de casación
interpuesto por doña Vanesa, don Rubén y don Juan Ramón,
contra la Sentencia dictada, con fecha veintiocho de marzo de dos mil ocho,
por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, con
imposición de las costas del recurso a los recurrentes.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación
correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos._
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará
en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas
Carceller.-Encarnacion Roca Trias.-Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Firmado y rubricados.-
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D.
Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los
presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del
Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma,
certifico.
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