¿Cuál es la forma jurídica más conveniente para iniciar una actividad empresarial?

Existen varias formas jurídicas que pueden ser adoptadas para ejercitar una actividad empresarial. Las condiciones y circunstancias de los promotores y partícipes en el negocio: económicas, fiscales, personales y de la propia actividad a desarrollar, son las que determinarán la preferencia por uno u otro esquema.

Las más habituales son el ejercicio de la actividad como empresario individual (a lo que habitualmente se le llama ser “un autónomo”) o crear una sociedad.

La forma jurídica empresarial resulta esencial ya que condiciona el régimen jurídico en el que la empresa se va a desenvolver. Determinará sus obligaciones administrativas, contables fiscales y condicionará la responsabilidad a la que puedan estar sujetos sus partícipes en relación al negocio a desarrollar.

1.  El empresario individual

Un empresario individual es una persona física que ejerce de forma habitual y por cuenta propia una actividad comercial, industrial o profesional.

Es la figura más sencilla ya que no exige ningún tipo de formalidad más allá de darse de alta ante la administración tributaria a efectos de facturación (alta censal), señalando la actividad económica que se va a desarrollar, lo que le permitirá emitir facturas e implicará una serie de obligaciones fiscales formales.

No existe obligación de inscribirse en el registro mercantil, aunque es posible hacerlo de manera voluntaria (a excepción del caso del naviero, en el que la inscripción resulta obligatoria).

No hay una regulación específica de la figura distinta de lo establecido en el Código Civil en materia de derechos, obligaciones y contratos, con las especialidades establecidas en el Código de Comercio y las leyes mercantiles.

No existen socios, ni capital social mínimo, ni personalidad jurídica distinta, ya que el empresario individual es la propia persona física ejerciendo la actividad en su propio nombre y derecho. 

Esto también implica que no haya separación entre el patrimonio privado y el empresarial, por lo que no hay limitación de responsabilidad en cuanto a las deudas que pueda generar el negocio. Por tanto, los posibles acreedores podrán dirigirse frente al patrimonio personal del empresario para el cobro de sus deudas, e incluso pudiendo llegar a afectar el patrimonio del cónyuge en sociedad de gananciales.

Existen formas de asociación que han venido siendo utilizadas por empresarios para desarrollar colectivamente una actividad, como son las sociedades civiles y las comunidades de bienes. Es una forma de asociación sencilla cuyo régimen legal está inicialmente ideado para actividades civiles, no mercantiles, por lo que en este caso la responsabilidad de los partícipes por las deudas sociales no está limitada.

2. Emprendedor de responsabilidad limitada

Precisamente la limitación de la responsabilidad es lo que ha llevado a la creación de la figura del “emprendedor de responsabilidad limitada”, como una especie de híbrido entre un empresario individual y una pequeña sociedad limitada unipersonal.

La figura fue creada por la Ley 14/2013, de 27 de setiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, con la finalidad de que una persona física pueda ejercer como empresario, sin tener que responder con todo su patrimonio personal de las deudas contraídas en su actividad profesional, a excepción de las deudas tributarias y de seguridad social. Precisamente esta exclusión de las deudas frente a las administraciones públicas de la limitación de responsabilidad es una de las causas a las que se le achaca el poco éxito que ha tenido la figura (De los 50 ERL que se inscribieron en el primer año en toda España, no quedan a la actualidad apenas dos decenas).

El requisito para beneficiarse de la mencionada limitación de responsabilidad frente a las deudas del negocio, es la inscripción en el registro mercantil y de la propiedad, para lo cual será necesario un acta notarial. De esta manera podrá proteger su vivienda habitual dentro de ciertos límites, salvo que se aprecie fraude o negligencia grave.

El empresario de responsabilidad limitada debe hacer referencia en toda su documentación mercantil de que actúa con tal condición mediante la adición a su nombre, apellidos y DNI de las siglas ERL y de sus datos registrales. Por lo demás, está sujeto al mismo régimen legal que el empresario individual.

3. Sociedad de responsabilidad limitada

La creación de una sociedad es la forma más común de ejercer una actividad empresarial de manera colectiva. No deja de ser un contrato entre dos o más personas con una serie de características especiales.

Así el, código de Comercio en su artículo 116 establece lo siguiente:

“Art. 116. El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código.

Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos.”

Tal y como señala el último párrafo del citado precepto, la característica esencial de una sociedad es que es una entidad con personalidad jurídica propia, distinta a las de sus asociados.

Asimismo, la sociedad mercantil se diferencia del contrato de sociedad civil, cuya personalidad jurídica es muy discutida, en la existencia de ánimo de lucro consustancial a toda actividad económica. De esta manera la finalidad de la sociedad es obtener un beneficio económico a repartir entre sus asociados, lo que se denomina dividendo.

A pesar de que existe regulación vigente en el Código de Comercio, la norma fundamental en esta materia es la Ley de sociedades de capital Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. En este punto debemos referirnos a la diferencia existente entre una sociedad de capital o capitalista y una sociedad personalista: estas últimas son figuras actualmente en desuso y continúan siendo reguladas en el Código de Comercio, siendo las más relevantes la sociedad colectiva y la comanditaria (si bien su regulación tiene vigencia en el caso, muy común, de sociedades que se declaran civil pero ejercen un objeto mercantil con ánimo de lucro, en cuyo caso será consideradas sociedades mercantiles irregulares). La falta de utilización de estas figuras en el tráfico económico actual puede tener su causa en la inexistencia de limitación de responsabilidad, lo que las hace menos atractivas.

La más común de las sociedades de capital es la llamada sociedad de responsabilidad limitada. Se encuentra regulada en la antedicha Ley de Sociedades de Capital y el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.  Como se ha dicho es una sociedad de capital, por lo que deberá tener en su patrimonio una cantidad dineraria que sirve como garantía por las deudas que pueda generar durante su actividad, ya que sus socios no responden por las deudas sociales.

De todas formas, la regulación de la sociedad otorga mucha importancia a la identidad de los socios y a las relaciones entre los mismos, basadas en la confianza mutua. Esto supone una regulación legal encaminada a que no entren en la sociedad personas ajenas a dicha confianza.

El capital social hace referencia a aportaciones que hacen los socios a la sociedad y ha de hacerse constar en los estatutos. Es posible variar su cuantía si se realiza alguna operación de reducción o ampliación de capital. 

En las sociedades de responsabilidad limitada el capital social se divide en participaciones sociales iguales, acumulables e indivisibles. No puede ser inferior a 3.000 euros y no tiene límite máximo. Las aportaciones de que se integra el capital social pueden ser dinerarias o en especie (mediante la aportación de bienes o derechos) en cuyo caso ha de aportarse una valoración. Excepcionalmente se permite la constitución con una cifra de capital social inferior a ese mínimo legal en el llamado régimen de formaciónsucesiva.

No hay límite mínimo ni máximo de socios, pudiendo ser un único socio, en cuyo caso, en la denominación social se debe hacer referencia a esta circunstancia anunciándose como sociedad limitada unipersonal (SLU).

Debido a la protección de la confianza entre los socios a la que nos referimos con anterioridad, es por lo que se dice que su naturaleza es cerrada, porque existen ciertas restricciones a la transmisión de las participaciones sociales a terceros, teniendo derecho de adquisición preferente los socios actuales.

Es obligatorio llevar un libro registro de socios, en el que ha de constar la titularidad originaria de cada participación, así como las sucesivas transmisiones.

Es un tipo de sociedad ágil y sencilla, pudiendo los socios adecuar el régimen de la sociedad a sus necesidades con bastante amplitud mediante previsiones específicas en los Estatutos.

La SL se constituye mediante escritura pública otorgada ante notario, que ha de ser inscrita posteriormente en el registro mercantil de manera preceptiva, ya que en otro caso no adquirirá personalidad jurídica. En la constitución han de aportarse los estatutos sociales que han de hacer referencia a la denominación social, el objeto social, el capital y otras cuestiones como el órgano de administración.

Los órganos de la sociedad son la junta general de socios y el órgano de administración, que puede ser un administrador único, dos o más administradores solidarios (actúan indistintamente cualquiera de ellos), dos o más administradores mancomunados (que deben actuar conjuntamente) o un consejo de administración.

Los administradores pueden llegar a ser responsables de deudas de la sociedad en casos de culpa, negligencia o dejación de obligaciones contables.

La Junta de socios adopta acuerdos en los asuntos propios de su competencia y debe tomar sus decisiones por mayoría, según lo establecido en la Ley y en los estatutos sociales.

4. Sociedad anónima

La sociedad anónima es la sociedad mercantil en la que el elemento capitalista se ve más acentuado respecto al personal de la identidad de sus socios, que resulta indiferente en el devenir social, con alguna excepción. Se regula también esencialmente en la Ley de Sociedades de Capital y el Reglamento del Registro Mercantil.

El capital social que está integrado por las aportaciones de los socios, no puede ser inferior a 60.000 euros y está dividido en acciones, a diferencia de la SL en que se divide en participaciones. La responsabilidad de los socios está limitada a sus aportaciones y no responden personalmente frente a las deudas de la sociedad con terceros.

En las demás cuestiones mencionadas respecto a la sociedad limitada, la sociedad anónima funciona esencialmente igual. Las diferencias más importantes son las referidas a la libre transmisibilidad de las acciones, y el capital social mínimo, que resulta mucho más elevado. La tramitación de la constitución y la gestión administrativa de la sociedad es más compleja.

5. Otros tipos de sociedades

• Sociedad laboral. Regulada en la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas.

Son sociedades, limitada o anónimas con una característica especial que supone que la mayoría del capital social es propiedad de socios trabajadores contratados de forma indefinida.

• Sociedad Cooperativa.  Se regula en la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas y en el Real Decreto 136/2002, de 1 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Sociedades Cooperativas. Es un tipo de sociedad caracterizado por los intereses comunes de los socios, estando destinada principalmente la actividad a satisfacer los intereses de los partícipes en materias productivas o de consumo en diversos ámbitos o sectores (vivienda, seguros, crédito, etc.).

• Sociedad profesional. Regulada  en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales. Sociedad cuyo objeto social es el desarrollo de una actividad profesional titulada (ej. abogados, arquitectos, …). Su característica más relevante es el régimen de responsabilidad que, en el caso de deudas generadas como consecuencia del desarrollo de la actividad, será solidaria de la sociedad y de los socios profesionales que hayan intervenido en la prestación del servicio causante de responsabilidad.

A continuación, y para tener una adecuada visión de conjunto de los distintos tipos societarios, incorporaremos un cuadro comparativo de las principales figuras con sus características principales:

 

	Capital Mínimo	Mínimo nº de socios	Responsabilidad	Fiscalidad
Empresario individual	No	1	Ilimitada	IRPF
Emprendedor de responsabilidad limitada	No	1	Parcialmente limitada	IRPF
Sociedad civil/Comunidad de bienes	No	2	Ilimitada	IRPF
Sociedad limitada	3.000 €	1	Limitada	IS
Sociedad anónima	60.000 €	1	Limitada	IS
Sociedad laboral	SL/SA	3	SL/SA	IS
Sociedad cooperativa	3.000 €	2/3	Según estatutos	IS reducido.
Sociedad comanditaria	No	2	Limitada s. comanditarios	IS
Sociedad colectiva	No	2	Ilimitada	IS

Fuente: Elaboración propia

Las empresas, a su vez, pueden asociares o colaborar con distintas finalidades a través de diversos mecanismos.

Las uniones temporales de empresas (UTE) son utilizadas habitualmente para realizar de forma conjunta grandes infraestructuras, o gestionar servicios públicos.

A diferencia de las UTES, que no tiene personalidad jurídica propia diferenciada de la de sus partícipes, las agrupaciones de interés económico, son verdaderas sociedades mercantiles cuyo objeto social es una actividad económica que tiene carácter auxiliar respecto a la principal de sus socios, que pueden ser tanto personas físicas como jurídicas, y se circunscriben a las actividades agrícolas, artesanales, profesionales y de investigación. Las AIE se regulan en la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico y tienen como característica especial la ausencia de ánimo de lucro, más allá del de sus propios socios, siendo estos últimos los que perciben los ingresos económicos y, por tanto, los sujetos pasivos de los impuestos a los que haya lugar.

Por último, nos referiremos a las Joint Ventures, en este caso se trata de un simple contrato que permite a las empresas compartir recursos, experiencia y riesgos en el desarrollo de una actividad conjunta relacionada con la principal de cada una de las empresas. La forma jurídica a adoptar por la Joint Venture podrá ser a su vez una de las figuras societarias o formas de colaboración anteriormente mencionadas.

JAZZ LEGAL

Nuevo artículo de opinión en LEGAL TODAY sobre un tema que siempre me ha interesado:

"Jazz legal, paralelismos entre la litigación oral y la improvisación musical"

¿Qué acredita una factura?

Una factura es un documento mercantil no sujeto a formalismos expedido por un comerciante o prestador de servicios en el que han de recogerse una serie de circunstancias como la fecha, la descripción del bien o servicio que la motiva, el precio y la identificación de las partes.

A pesar de esta naturaleza mercantil, en nuestro actual Código de Comercio sólo se menciona la factura para señalar la necesidad de que los empresarios hagan constar en la misma su domicilio y los datos identificadores de su inscripción en el Registro Mercantil.

En todo caso la factura resulta un elemento esencial de la contabilidad del empresario que permite llevar un control detallado de la actividad económica desarrollada, ya que la información que incorpora la factura sirve de base a los apuntes en los libros de los comerciantes.

Por ello hemos de acudir a las normas tributarias para integrar este vacío normativo. En base a ello resulta obligatoria la emisión de factura como comprobante de los servicios prestados según los artículos 29.2.e) de la Ley 58/2003, de 17 de Diciembre, Ley General Tributaria; artículo 164, 1, 3º de la Ley 37/1992, de 28 de Diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido; y artículo 2.1 del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación aprobado por artículo primero del Real Decreto 1619/2012, de 30 de Noviembre. Es evidente la relevancia de la factura en el aspecto fiscal como instrumento a través del cual la Hacienda Pública puede obtener información relevante de las transacciones económicas realizadas a los efectos de su fiscalización y comprobación tributaria.

Si bien existen ciertas excepciones, es obligatoria la emisión de factura entre empresarios y profesionales, y cuando el destinatario sea un particular, siempre que éste lo solicite. Téngase en cuenta además que en el comercio minorista y en operaciones de no elevada cuantía, está generalizada la posibilidad de uso de la factura simplificada – el antiguo ticket-

Pero dejando de lado las cuestiones contables y fiscales ¿Qué prueba la emisión de una factura? ¿Qué peso tiene en un juicio?

Pues bien, la factura hace prueba plena frente al emisor de la misma respecto a la existencia del contrato o transacción cuyo objeto documenta debido a que es un documento elaborado unilateralmente por dicho emisor. Resulta en este sentido esencial para reclamar el pago de la deuda que incorpora.

El procedimiento monitorio, regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, tiene su finalidad primordial precisamente en la posibilidad de que se pueda reclamar una deuda judicialmente con el único soporte documental que representa una factura.

Pero, ¿Prueba la factura el pago?

La factura por sí misma no acredita el pago en modo alguno, aunque puede ser un principio de prueba. Para alcanzar una prueba plena del pago, deberá ir acompañada de la acreditación del medio de pago utilizado (transferencia bancaria, adeudo en tarjeta bancaria…), y si éste fue el dinero efectivo, convendrá al pagador que se le entregue un documento de recibo del importe o ticket de caja.

Así para acreditar el pago no es suficiente con la tenencia de factura original, sino que esta ha de contener un signo o manifestación de voluntad incorporado a la misma, como la firma del emitente, o sello o anagrama haciendo mención de “pagado” o “recibí”, para que deje de ser una mera justificación del negocio perfeccionado y adquiera un valor solutorio y extintivo de la obligación de pago del precio.

¿Prueba la factura la entrega del bien o servicio?

Tampoco prueba la factura totalmente este hecho aunque también en este caso es un principio de prueba, sobre todo en el comercio minorista. Mayor valor probatorio de la entrega tendrá en el caso de que la factura sea expresamente aceptada o firmada por el receptor, ya que en ese caso también le serán oponibles sus efectos probatorios en lo que puedan serle desfavorables. De todas formas si se discute la entrega del bien o servicio concretos, será relevante la facilidad probatoria de cada una de las partes para dirimir la controversia. En las operaciones entre comerciantes esta cuestión se resuelve además, mediante la existencia del albarán de entrega.

Así y como conclusión, la factura en si misma considerada tan sólo acredita la existencia de la contratación de un servicio o compraventa de un bien, pero no el cumplimiento de dicho contrato.

En la práctica, estas cuestiones no suelen ser relevantes ya que se ven diluidas por la confianza en el tráfico mercantil que "engrasa" el sistema. Pero han de ser tenidas en cuenta en situaciones de previsible litigiosidad y/o insolvencia.

¿Qué es un agente comercial y qué derechos tiene?

El día 22 de diciembre de 1859, Charles Dickens dio una charla ante la "Society of Commercial Travellers' Schools" de Londres, en su condición de Presidente Honorario.

El genial novelista inglés, abrumado por un auditorio formado por profesionales de las ventas y el comercio, ramos en los que se declaró esencialmente ignorante; pasó a definirse en primer lugar negativamente - señalando todo lo que no era - y luego positivamente - lo que era - . Llegando a la conclusión de que el único vínculo que tenía con sus oyentes era la condición de viajante.

Así no dudó en declararse ante la "Society of Commercial Travellers' Schools" como "The Uncommercial Traveller".

Siguiendo esta técnica de definición positiva/negativa, podemos decir que un agente comercial es un profesional independiente que se dedica a promover ventas en nombre y por cuenta de un empresario de forma continuada y estable, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo de dichas operaciones.

Asimismo el agente se ve retribuido por medio de una remuneración que podrá tratarse de una cantidad fija, una comisión o una combinación de las dos; y normalmente desarrollará su actividad en una zona geográfica concreta, en la que puede ser agente exclusivo del empresario, o no.

Ha de diferenciarse la figura del agente comercial de otras figuras similares, como pueden ser los representantes de comercio, que normalmente se encuentran vinculados por una relación laboral al ser dependientes del empresario en el sentido de no poder organizar su propia actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propio arbitrio.

También debe diferenciarse del comisionista, al ser el objeto de esta relación mercantil un mandato del empresario para concertar uno o varios actos de comercio, pero de manera única o esporádica, sin que concurran las notas de estabilidad y continuidad que concurren en el contrato de agencia.

Asimismo no puede equipararse al contrato mercantil de corretaje, ya que la labor del corredor es más bien intermediar, en el sentido de poner en contacto a dos personas en un mercado concreto para que puedan concertar una operación.

Pero más que el nombre que se le dé a la relación comercial, debemos entrar a examinar su contenido para calificarla. Es lo que se denomina la teoría jurídica de la irrelevancia del “nomen iuris” acuñada por los tribunales para calificar y tratar los actos jurídicos y contratos como lo que realmente son y no en función de la denominación que las partes les hayan querido otorgar. Así, no son raros los casos en que una relación declaradamente mercantil, es considerada laboral por los tribunales.

Así, a diferencia de otras figuras en las que deberemos acudir a la normativa laboral o al Código de Comercio para conocer los derechos y obligaciones de las partes; en el contrato de agencia se da la peculiaridad de que el legislador decidió en el año 1992 establecer una ley especial y ad hoc para regular este tipo de colaboración comercial. Nos referimos a la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia.

Esta Ley establece como obligaciones del agente las siguientes:

- Actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario o empresarios por cuya cuenta actúe.

- Ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado.

- Comunicar al empresario toda la información de que disponga, cuando sea necesaria para la buena gestión de los actos u operaciones cuya promoción y, en su caso, conclusión, se le hubiere encomendado, así como, en particular, la relativa a la solvencia de los terceros con los que existan operaciones pendientes de conclusión o ejecución.

- Desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia.

- Recibir en nombre del empresario cualquier clase de reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas, aunque no las hubiera concluido.

- Llevar una contabilidad independiente de los actos u operaciones relativos a cada empresario por cuya cuenta actúe.

En lo referido al empresario la ley le impone a éste las siguientes obligaciones:

- Actuar lealmente y de buena fe.

- Poner a disposición del agente, con antelación suficiente y en cantidad apropiada, los muestrarios, catálogos, tarifas y demás documentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional.

- Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de agencia y, en particular, advertirle, desde que tenga noticia de ello, cuando prevea que el volumen de los actos u operaciones va a ser sensiblemente inferior al que el agente hubiera podido esperar.

- Informar al agente de los detalles de las operaciones concertadas para que este pueda liquidar adecuadamente sus comisiones.

- Satisfacer la remuneración pactada por los actos de comercio que se hayan concertado como consecuencia de su actividad promocional.

- Dentro del plazo de quince días, comunicar al agente la aceptación o el rechazo de la operación comunicada. Asimismo deberá comunicar al agente, dentro del plazo más breve posible, habida cuenta de la naturaleza de la operación, la ejecución, ejecución parcial o falta de ejecución de ésta.

- Preavisar al agente en el caso de que decida finalizar la relación antes del plazo pactado o en el caso de que sea indefinido, siempre que sea sin justa causa.

Esta ley tiene una marcada función tuitiva o protectora del agente comercial frente el empresario, entendiéndose que aquel es la parte débil de la relación comercial. Esto supone la inclusión de normas imperativas tan relevantes como la del fuero judicial, que establece que la competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia corresponderá al Juez del domicilio del agente.

Asimismo, se establecen unas normas mediante las cuales los agentes podrán reclamar indemnización al finalizar la relación por la clientela que hayan generado o por los beneficios que su actividad pueda seguir reportando al empresario, y que podrá alcanzar del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o durante todo el período de duración del contrato si éste fuese inferior. Para concretar el monto de dicha indemnización habrá de estarse al caso concreto, teniéndose en cuenta cuestiones como la existencia de pactos de exclusividad o no competencia post-contractual.

El agente también podrá reclamar los daños perjuicios que acredite debidamente y los que supongan la falta de respeto del preaviso en la finalización de la relación por parte del empresario sin justa causa, que será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses.

Por último y en relación a los plazos para reclamar judicialmente sus derechos por parte del agente, la acción para reclamar la retribución o comisión de los agentes, viene entendiéndose jurisprudencialmente que prescribe a los tres años de su devengo, según lo dispuesto en el artículo 1967.1ª del Código Civil

En cambio las acciones para reclamar indemnización por clientela o daños y perjuicios prescribirán en un plazo más breve, tan sólo un año desde la finalización de la relación según establece taxativamente el artículo 31 de la Ley de Contrato de Agencia.