LA PARÁBOLA DEL PORTAL DE BELÉN.

UN CLÁSICO DE LA NAVIDAD JURÍDICA ESCRITO POR EL INSIGNE JURISTA ALEJANDRO NIETO.

En los primeros días del año 1 de nuestra era, acudió al Juez de Belén el propietario de un portal o establo denunciando que había sido éste ocupado por una pareja de forasteros, llamados José y María, quienes se habían instalado en él sin pagar renta y sin intención, al parecer, de abandonarlo con el pretexto de que les había nacido un niño y no estaban en condiciones de reanudar el viaje; solicitaba en consecuencia una resolución de desahucio y el lanzamiento –expulsión- de los intrusos.

La situación era clara y el juez se disponía a pronunciar sentencia estimando la demanda con el apoyo contundente de los textos legales, cuando fue detenido por los ruegos de su esposa, también parturienta y de la misma tribu que los viajeros. Era explicable que el Juez se identificase, a través de su esposa, con la situación de los intrusos, aunque tampoco resultaba sencillo dejar de aplicar una ley tan inequívoca y más tratándose de un vecino pudiente con el que siempre se había relacionado tan bien; sin olvidar el malestar que inevitablemente habría de provocarse entre las clases propietarias de Belén que terminarían acusándole de falta de celo y con el riesgo consecuente de no volver a elegirle.

El caso se complicó al poco tiempo con la aparición de los Reyes Magos que también intercedieron a favor de los ocupantes y hasta puede que hicieran un espléndido regalo al Juez para mover su tolerancia. Decididamente el asunto parecía perdido para el propietario; máxime cuando el magistrado no tenía problema alguno de conciencia, puesto que, independientemente del obsequio y la influencia conyugal, entendía que su decisión era justa, pues sería cruel ponerles en la calle en lo más crudo del invierno y que podía justificarla razonando que los demandados no producían perjuicio alguno al actor. Pero sucedió que, en vísperas de pronunciar la sentencia, llegó a sus oídos la noticia de la política antiinfantil de Herodes, que se extendía, no sólo a los niños sino también a quienes les protegieran. Vemos, entonces, a un Juez en apuros porque si absolvía se enemistaba con los propietarios de Belén (entre los que él mismo se encontraba) y, lo que es más grave, corría el riesgo de perder la carrera y hasta la vida por la cólera de Herodes; pero si ordenaba el desahucio padecerían sus sentimientos humanitarios, sería regañado por su mujer y tendría que devolver el regalo de los príncipes orientales. Planteadas así las cosas, hojeó entonces afanoso sus libros, que no le sacaron de dudas porque en ellos se deducía que la ley podía ser interpretada de diversas maneras y que había precedentes para todos los gustos.

En estas circunstancias concretas, nadie puede predecir lo que va a decidir nuestro atribulado Juez. No sabemos si se dejará llevar por las presiones de su esposa o por las ventajas resultantes de su cálculo estratégico respecto de Herodes y de sus vecinos. Lo único que sabemos es que, una vez decidido el pronunciamiento –que es rigurosamente personal y bajo su exclusiva responsabilidad-, a la hora de redactar la sentencia silenciará rigurosamente las causas reales que han estado interfiriendo y, en su lugar, fundamentará el resultado –cualquiera que sea- con algún precedente que seguro ha de encontrar en la jurisprudencia del Tribunal de Jerusalén.

Sentencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos para establecer la indemnización por clientela en el Contrato de Agencia.

Nº de Resolución: 761/2011
Fecha de Resolución: 11/11/2011
Nº de Recurso: 573/2008
Jurisdicción: Civil

Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN

CONTRATO DE AGENCIA: Con empresa de distribución en España de pieles procedentes de Nigeria. Compensación o indemnización por clientela: improcedencia por no concurrir el requisito, acumulativo, del potencial aprovechamiento de la clientela por el empresario, ya que este cesó en su actividad y fue absorbido por una sociedad dedicada a una actividad totalmente distinta. RECURSO DE CASACIÓN: Improcedencia de valorar la prueba en el sentido propuesto por la parte recurrida, una vez casada la sentencia, dado que aquella no la recurrió a su vez por infracción procesal ni en casación pese a haberse rechazado su petición de indemnización de daños y perjuicios.

        


SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil once.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por la compañía mercantil demandada RAINBOW LEATHER S.A., representada ante esta Sala por la procuradora Dª María del Carmen Fernández Perosanz, contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2007 por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante en el recurso de apelación nº 481/07 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario nº 254/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elda, sobre indemnización de daños y perjuicios por extinción de contrato de agencia. Ha sido parte recurrida la compañía mercantil demandante COYVEN LEATHER S.L., representada ante esta Sala por la procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 22 de marzo de 2005 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil COYVEN LEATHER S.L. contra la compañía mercantil RAINBOW LEATHER S.A. solicitando se dictara sentencia "por la que, estimando íntegramente la demanda condene a la demandada indemnizar a mi patrocinada, como mínimo, en la cantidad de 160.297,44€ (CIENTO SESENTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE CON CUARENTA Y CUATRO EUROS), en concepto de daños y perjuicios con lucro cesante, ocasionados por la rescisión unilateral del contrato de representación y distribución exclusiva de los productos de la demandada en la zona de Elda, Petrel, Sax, Monóvar, Pinoso, Salinas y Villena, y por la consiguiente pérdida de clientela. Y, todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada quién con su mala fe, ha avocado a mi representada a este procedimiento; de conformidad con lo expuesto en el cuerpo de este escrito que se da en el presente suplico íntegramente por reproducido."

SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elda, dando lugar a las actuaciones nº 254/05 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda pidiendo su desestimación con expresa imposición de costas a la demandante.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 16 de abril de 2007 desestimando la demanda, absolviendo de todas sus peticiones a la demandada e imponiendo las costas a la demandante.

CUARTO.- Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 481/375/07 de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante, esta dictó sentencia el 18 de diciembre de 2007 con el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación por la mercantil actora, Coyven Leather S.L., representada por el Procurador María José Díaz Marín, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Elda de fecha 16 de abril de 2007, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud, estimando parcialmente la demanda formulada por la mercantil Coyven Leather S.L. frente a Rainbow Leather S.A., debemos condenar y condenamos a la demandada a indemnizar a Coyven Leather S.L. por razón de clientela, en setenta y siete mil noventa y cuatro con cuarenta y cinco euros (77.094,45€); debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante."

QUINTO.- Anunciado por la parte demandada recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador lo tuvo por preparado y, a continuación, dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal. El recurso se articulaba en dos motivos fundados en infracción del art. 28 de la Ley sobre contrato de agencia, en su apdo. 1 el motivo primero y en su apdo. 2 el motivo segundo.

SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de las procuradoras mencionadas en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 30 de junio de 2009, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando se desestimara el recurso, se ratificara la sentencia impugnada, teniendo en cuenta los escritos de demanda e interposición del recurso de apelación, y se impusieran las costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Por providencia de 21 de junio de 2011 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 11 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso de casación versa sobre la indemnización o compensación por clientela tras la extinción de un contrato de agencia por decisión unilateral del empresario.

El recurso se interpone por el empresario demandado, la compañía mercantil RAINBOW LEATHER S.A. (en adelante Rainbow), contra la sentencia de apelación que, revocando la de primera instancia totalmente desestimatoria de la demanda, estimó la demanda parcialmente y condenó a Rainbow a indemnizar a su antiguo agente, la compañía mercantil demandante COYVEN LEATHER S.L. (en adelante Coyven), en 77.094'54 euros por razón de clientela.

Frente a la sentencia de primera instancia, cuya desestimación de la demanda se fundaba en no constar abuso de derecho ni mala fe por parte de Rainbow, ya que la extinción del contrato de agencia venía justificada por el cese de su actividad, y en que precisamente por esta misma razón poco iba a poder aprovecharse Rainbow de la actividad anterior de Coyven, la sentencia de apelación, pese a compartir la apreciación de que no hubo mala fe en Rainbow por resultar así de una nueva valoración de la prueba por el propio tribunal de apelación, consideró procedente la referida indemnización por clientela con base en que "[l]a propia extinción temporal de la agencia, unido al volumen de ventas y comisiones obtenidas, justifican suficientemente el incremento de la clientela", considerando así que concurrían todos los requisitos del art. 28.1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia (en adelante LCA). En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, también solicitada por Coyven en su demanda y en su recurso de apelación con base en el art. 29 de la misma ley, la sentencia de apelación la denegaba "ya que el agente fue compensado durante la vigencia del contrato mismo porque el contrato tuvo una duración razonable, lo que sin duda permitió amortizar las inversiones inicialmente realizadas para la prueba [puesta] en marcha del negocio".

El recurso de casación de Rainbow contra la sentencia de apelación se articula en dos motivos fundados en infracción del art. 28 LCA : el primero denuncia la infracción de su apdo. 1 e impugna la totalidad del pronunciamiento condenatorio por faltar el requisito del potencial aprovechamiento de la clientela por la hoy recurrente; y el segundo, subsidiario del anterior, denuncia la infracción de su apdo. 3 por no haberse tenido en cuenta, para calcular la cuantía de la indemnización, que Coyven trabajaba para otros empresarios y por ello percibía comisiones no computables para dicho cálculo.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida declara probados los siguientes hechos que hay que respetar en casación:

1º) El contrato de agencia, verbal y por tiempo indefinido, tenía por objeto operaciones de comercio en España de pieles procedentes de Nigeria.

2º) No había prueba de la identidad entre la demandada Rainbow, la compañía mercantil nigeriana Mario José Entrerprises Limited, exportadora de las pieles a España, y la persona natural D. Mario José, identidad afirmada por la demandante Coyven.

3º) Las distintas razones aducidas por Rainbow en su preaviso para poner fin a su relación con Coyven no eran incompatibles entre sí, pues la expresada en el documento acompañado con la demanda era el cese de la actividad de Rainbow, la expresada en el documento acompañado con la contestación era una modificación en la organización de la sociedad y lo cierto es que el 15 de noviembre de 2005 Rainbow fue absorbida, y por tanto extinguida, por la compañía mercantil Malaika Real Estate S.L., de la que también era administrador único D. Mario José y que se dedicaba al arrendamiento de su patrimonio inmobiliario. "Pertenecía por tanto Rainbow a un grupo societario dentro del cual, se produce su extinción que, por razones organizativas del propio grupo, motiva la absorción de una por la otra a consecuencia de la finalización de la actividad mercantil de la absorbida y con el fin de aprovechar su patrimonio inmobiliario" (FJ 3º, párrafo último), como se desprendía del informe de fusión aprobado por los respectivos administradores de Rainbow y Malaika.

4º) Como la distribución de las pieles en la zona pasó a otras empresas, estas no tenían por qué contratar como agente exclusivo a Coyven ni esta tenía por qué aceptar las condiciones de los nuevos distribuidores, ya que en cualquier caso el contrato entre Coyven y Rainbow se había extinguido legalmente.


TERCERO.- A partir de esos hechos probados el primer motivo del recurso, que como ya se ha adelantado se funda en infracción del art. 28.1 LCA por haber prescindido la sentencia recurrida del requisito consistente en el potencial aprovechamiento de la clientela por el empresario, debe ser estimado, ya que tanto de la letra del precepto como de su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala se desprende que la indemnización o compensación por clientela requiere no solo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que la indemnización resulte equitativamente procedente por las comisiones que pierda, sino también que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que, además, habrán de ser sustanciales. Así lo ha declarado esta Sala en su sentencia de 4 de enero de 2010 (rec. 1984/05), ratificando la doctrina del carácter cumulativo de dichos requisitos contenida en las sentencias de 26 de diciembre de 2001, 27 de enero y 7 de abril de 2003, 13 de octubre y 30 de noviembre de 2004, 23 de junio de 2005 y 15 de enero y 23 de junio de 2008, y así lo han declarado asimismo las sentencia de 15 de noviembre de 2010 (rec. 637/07), 10 de enero de 2011 (rec. 1248/07) y 15 de marzo de 2011 (rec. 1463/07).

Dicha omisión de la sentencia recurrida no puede entenderse como un simple olvido o una deficiencia técnica que esta Sala podría suplir, según parece pretender la parte actora-recurrida en su escrito de oposición, dando por existente ese requisito del potencial aprovechamiento de la clientela con base en los hechos probados. Antes al contrario, la omisión solo puede responder a una incompleta consideración del art. 28.1 LCA por el tribunal de apelación, ya que si tuvo por cierto que la extinción del contrato de agencia estaba justificada por el cese de la actividad de la demandada Rainbow, absorbida luego por otra sociedad dedicada a una actividad completamente ajena a la de Rainbow, difícilmente podía considerar concurrente el requisito de que se trata.

CUARTO.- La estimación del primer motivo del recurso determina la improcedencia de examinar el segundo, formulado con carácter subsidiario, la casación total de la sentencia impugnada, como dispone el art. 487.2 LEC, y la necesidad de resolver sobre el caso.

Aunque la parte recurrida, en su escrito de oposición, interesa expresamente que se tenga en cuenta no solo el contenido de dicho escrito sino también el de su demanda y el de su recurso de apelación, no es posible que, habiéndose aquietado con la sentencia recurrida, impugnada única y exclusivamente por la parte demandada, esta Sala proceda a una nueva valoración de la prueba que, contra lo apreciado por el tribunal de apelación, considere probada la tesis de la actora-recurrida de que la extinción del contrato de agencia no fue más que la vía ideada por D. Antonio José para prescindir de sus agentes, entre ellos Coyven, sin indemnizarles como legalmente procedía, pues dicha persona natural habría continuado distribuyendo en España las pieles procedentes de la compañía nigeriana de D. Antonio José no mediante Rainbow sino mediante otra compañía diferente, Lancaster Internacional SpA, que ofreció a Coyven su continuidad como agente pero ya sin exclusividad en la zona geográfica. Para que esta Sala entrara en el análisis de la prueba y pudiera compartir la tesis de la parte actora-recurrida, que además de en tales hechos se sustenta, aunque sin alegarla explícitamente, en la aplicación a esos mismos hechos de la técnica del levantamiento del velo para, en definitiva, concluir que no hubo extinción de un contrato de agencia por denuncia unilateral del empresario sino incumplimiento doloso de este al resolverlo unilateralmente con la finalidad de eludir normas imperativas de la LCA, sería preciso que la demandante-recurrida hubiera impugnado la sentencia de apelación, pese a haberle sido parcialmente favorable, mediante recurso extraordinario por infracción procesal fundado en arbitrariedad o error patente en la valoración de la prueba y mediante recurso de casación que impugnara la desestimación de su pretensión de indemnización de daños y perjuicios, ya que la sentencia de apelación da por probados unos hechos que descartan por completo el dolo, la mala fe o el abuso de derecho de Rainbow, que por ende es la única parte demandada en este litigio. En último extremo, la lectura de la demanda interpuesta en su día por la hoy recurrida demuestra que, si bien esta pedía ser indemnizada no solo por la generación de clientela sino también por daños y perjuicios, lo hacía única y exclusivamente con base en los arts. 28 y 29 LCA, es decir con fundamento en una extinción regular del contrato de agencia por tiempo indefinido en virtud de denuncia unilateral del empresario, sin ninguna petición de indemnización por otros daños y perjuicios fundada en los arts. 1101 o 1124 CC, que sería la correspondiente a los hechos propuestos en su escrito de oposición al recurso de casación y que, según la jurisprudencia, es compatible con e independiente de las indemnizaciones previstas en la LCA (SSTS 3 y 15-3-2011 entre las más recientes). En consecuencia, no habiéndose impugnado la sentencia de apelación por la actora-recurrida en cuanto a su pronunciamiento denegatorio de indemnización de daños y perjuicios, la estimación del recurso de casación de la parte demandada no permite a esta Sala valorar de nuevo la prueba en el sentido que propone aquella parte demandante-recurrida.

QUINTO.- Conforme a los arts. 394.1 y 398.1 LEC las costas de ambas instancias deben imponerse a la parte demandante- apelante, ya que la demanda se desestima íntegramente y su recurso de apelación tendría que haber sido totalmente desestimado.

SEXTO.- Conforme al art. 398.2 LEC no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS
1º.- ESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la compañía mercantil demandada RAINBOW LEATHER S.A. contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2007 por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante en el recurso de apelación nº 375/07

2º.- CASAR EN TODO LA SENTENCIA RECURRIDA, dejándola sin efecto.

3º.- En su lugar, desestimando el recurso de apelación interpuesto en su día por la compañía mercantil demandante COYVEN LEATHER S.L., CONFIRMAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, incluido su pronunciamiento sobre costas.

4º.- Imponer a dicha parte demandante las costas de la segunda instancia.

5º.- Y no imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del recurso de casación.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala._

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Roman Garcia Varela.- Xavier O'Callaghan Muñoz.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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Vintage vs High Tech

El estado actual de nuestro sistema de justicia contrasta con el desarrollo tecnológico de otros operadores jurídicos con los que interactúa cada día. Es cierto que el problema tiene difícil solución pero, o bien no se hace todo lo posible, o bien lo posible no es suficiente.

Lo vintage está de moda ya desde hace años, especialmente en las disciplinas estéticas: el arte, la moda, la música...; pero desgraciadamente también está presente en otros ámbitos de manera indeseable, concretamente en los Juzgados y Tribunales españoles, tachados habitualmente como decimonónicos y arcaicos, especialmente en lo que a medios materiales se refiere.

Recientemente, han sido varias las iniciativas gubernamentales y legislativas que conscientes de la situación, pretenden una renovación total, una modernización del sistema que nos ponga de una vez por todas en el siglo XXI sin pasar por el XX, pero parece que la omnipresente crisis económica nos ha devuelto a la cruda realidad.

Es cierto que se pueden achacar a las estrecheces presupuestarias circunstancias como la desaceleración de la nueva oficina judicial y de los planes de modernización, pero ello no excusa que durante épocas de bonanza económica, no se haya procedido a realizar tareas tan básicas como la digitalización de los autos o la interconexión e integración entre órganos judiciales de distintas sedes. La falta de medios también provoca retrasos y atascos que afortunadamente no llegan al colapso por el esfuerzo de Jueces, Secretarios y funcionarios que inevitablemente luchan frente a la cantidad cediendo en calidad.

Lo más preocupante es que las últimas reformas buscan la renovación a través de las limitaciones en el acceso a la Justicia por parte de ciudadano. No cabe duda de que se pueden potenciar instrumentos valiosísimos como el arbitraje y la mediación, todo sea por no sucumbir al virus de la litigiosidad galopante que nos empieza a llegar de E.E.U.U.. Pero el Estado no puede obviar el derecho a la tutela judicial efectiva, no puede soslayar una de sus competencias más básicas, un servicio público esencial como es la heterocomposición de las controversias entre particulares, y ha de ser una Justicia de calidad. No nos podemos arriesgar a que el ciudadano perciba como una posibilidad la realización arbitraria del propio derecho, la venganza privada, el talión.

Por ello y eufemísticamente hablando, nuestra Justicia es vintage, retro o simplemente  obsoleta; y contrasta con las nuevas tecnologías que empiezan a manejar otros operadores jurídicos como procuradores o abogados y que en muchas ocasiones si bien exigen una costosa inversión inicial, a medio plazo suponen un ahorro de costes, medios y tiempo. La fases prelitigiosas de un asunto han avanzado vertiginosamente, desde la relación con el cliente a través de la web, la preconstitución de la prueba en nuevos soportes, hasta las intimaciones del deudor por medio de SMS o e-mail con fehaciencia probatoria. Pero al llegar al Juzgado todo se detiene y entramos en la dimensión desconocida de los plazos impropios.

No es tan difícil ver en un Juzgado imágenes tan simbólicas como un IPad apoyado sobre un pupitre de principios del siglo XX, y las perspectivas no son muy halagüeñas. Según se comenta la última promoción de Jueces en proceso de formación podrían quedarse en el dique seco por una temporada al no haber dotación presupuestaria para crear las plazas judiciales que estaban previstas. Y con este panorama ¿Quién se va a preocupar por la modernización de la Justicia?.

JURISPRUDENCIA - TRIBUNAL SUPREMO.

CONCURSAL. Criterios para declarar la responsabilidad de los administradores en caso de la calificación del concurso como culpable. Interpretación del artículo 172.3 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por doña Vanesa, don Rubén y don Juan Ramón, representados por el Procurador de los Tribunales don Jesús Melgar Raya, contra la Sentencia dictada el veintiocho de marzo de dos mil ocho, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la que había pronunciado el Juzgado Mercantil número Nueve de Córdoba. Ante esta Sala compareció el Procurador de los Tribunales don Isacio Calleja García, en representación de doña Vanesa, don Juan Ramón y don Rubén. Son partes recurridas don David y don Iván, administradores concursales de Frisopol, S.A.L, representados por la Procurador de los Tribunales doña Gema Sainz de la Torre Vilaltadon.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Por escrito fechado el cinco de julio de dos mil seis, el Procurador de los Tribunales don Jesús Melgar Raya, solicitó la declaración de concurso voluntario de su representada, Frisopol, SAL.

La solicitud se repartió al Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Córdoba, que declaró el concurso voluntario de Frisopol, SAL, por auto de trece de julio de dos mil seis, mandando tramitar el procedimiento con el número 161/06.

Abierta la fase de liquidación, por auto de veinticuatro de enero de dos mil siete, el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Córdoba mandó formar la pieza de calificación, en la que, por escrito registrado el diecisiete de abril de dos mil siete, la administración concursal, alegando la insuficiencia de la documentación mercantil de la concursada que había facilitado a la administración concursal, así como la existencia de irregularidades relevantes en la llevanza de la contabilidad y la inexactitud grave de los documentos aportados con la solicitud del concurso, entendió producida la infracción por la concursada de las normas de los artículos 164 y 165 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal. A su vez, señaló como personas a las que debía afectar la calificación a los administradores de la concursada doña Vanesa, don Rubén y don Juan Ramón, afirmando que la responsabilidad de los mismos podría alcanzar al total de las deudas que resultasen impagadas en el concurso.

El Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Córdoba, por providencia de dieciocho de abril de dos mil siete, mandó dar traslado del referido informe de la administración concursal al Ministerio Fiscal, el cual, por escrito registrado el tres de mayo de dos mil siete, se mostró conforme con la calificación propuesta.

El propio Juzgado de Primera Instancia, por providencia de dieciséis de mayo de dos mil siete, mandó dar audiencia al deudor y emplazar a las personas que podían ser afectadas por la calificación del concurso.



Por escrito registrado el día cinco de junio de dos mil siete, el Procurador de los Tribunales don Jesús Melgar Raya, en representación de la concursada, Frisopol, SAL, se opuso a la calificación del concurso como culpable, formulada por la administración concursal.



En dicho escrito, la representación procesal de la sociedad concursada alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del litigio, que la administración concursal no había actuado con la diligencia exigible en la adopción de las medidas imprescindibles en el ejercicio de su cargo. Que, ello sentado, su estado de insolvencia había sido generado por un incendio fortuito, ocurrido en junio de dos mil tres, que afectó de modo importante a sus instalaciones. Que no era cierto que hubiera incumplido el deber de llevar contabilidad y que, en todo momento la misma estuvo a disposición de la administración concursal, la cual no quiso o supo hacer uso de ella. Que, en concreto, nunca había llevado doble contabilidad ni incurrido en irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. Que la administración concursal había omitido hacer referencia a su constante colaboración, la cual había ido más allá de la legalmente exigible. Que la calificación se había basado, de forma genérica, en los artículos 164 y 165 de la Ley 22/2.003, sin especificación del supuesto concreto que concurría. Que, en cuanto a los daños y perjuicios, no señalaba el informe cuál era el alcance y la cuantía de los mismos. Y que la administración concursal no había especificado la causa ni el grado de culpabilidad de las personas afectadas por la calificación, así como tampoco el alcance de sus responsabilidades.



Por providencia de once de junio de dos mil siete, el Juzgado de Primera Instancia mandó formar la pieza separada para la tramitación del correspondiente incidente concursal, en el que las personas afectadas por la calificación, doña Vanesa, don Rubén y don Juan Ramón, respectivamente, presidente, secretario y vocal del consejo de administración de Frisopol, SAL, desde el seis de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, se personaron representados por el Procurador de los Tribunales don Jesús Melgar Raya y contestaron la demanda con sendos escritos, en los que se opusieron a la estimación de la misma, alegando, en síntesis y en lo que interesa a la decisión del litigio, lo mismo que había hecho la sociedad concursada.



SEGUNDO. Celebrado el juicio verbal, el dieciocho de octubre de dos mil siete, y practicada la prueba que, propuesta, había sido admitida, el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Córdoba dictó sentencia, el veintidós de octubre de dos mil siete, con la siguiente parte dispositiva: " Que debo declarar y declaro el concurso de Frisopol, SAL como culpable y procede igualmente: Determinar como personas afectadas por la calificación a los administradores de derecho doña Vanesa, don Rubén y don Juan Ramón. Acordar la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación por un periodo de dos años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación y declaradas cómplices que tuvieran como acreedores concursales o de la masa. Los administradores afectados por la calificación deberán indemnizar a los acreedores concursales en el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa incumbiéndole a doña Vanesa y don Rubén la obligación de abonar un 40% de las indemnizaciones a cada uno de ellos y a don Juan Ramón un 20%. Con expresa imposición de costas de la calificación a las personas afectadas por la calificación y declaradas cómplices. Firme que sea la presente resolución líbrese Mandamiento al Registro Mercantil para su inscripción de conformidad con el artículo 320.1.e) del RRM. Dése publicidad a esta resolución de conformidad con el artículo 198 de la Ley Concursal y Real -Decreto 685/2005, de 10 de junio en el portal en Internet https:www.publicidadconcursal.es, del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de bienes Muebles de España".



TERCERO. La representación procesal de Frisopol, SAL, doña Vanesa, don Rubén y don Juan Ramón preparó e interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Córdoba de veintidós de octubre de dos mil siete.



Cumplidos los trámites, las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Córdoba, en la que se turnaron a la Sección Tercera de la misma, que tramitó el recurso y dictó sentencia el veintiocho de marzo de dos mil ocho, con la siguiente parte dispositiva: " Fallamos. Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor Melgar Raya, en representación de la compañía mercantil Frisopol, S.A.L. y de doña Vanesa don Rubén y don Juan Ramón, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Nueve y Mercantil de Córdoba, con fecha veintidós de octubre de dos mil siete, en la Sección de Calificación del Procedimiento de Concurso voluntario nº 161/2006, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamiento. Sin expresa imposición de las costas de la apelación".



CUARTO. La representación procesal de doña Vanesa, don Rubén y don Juan Ramón interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba el día veintiocho de marzo de dos mil ocho.



Dicho Tribunal, por providencia de catorce de mayo de dos mil ocho, decidió elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que, por auto de seis de octubre de dos mil nueve, decidió: " 1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Vanesa, don Rubén y don Juan Ramón, contra la sentencia dictada, en fecha veintiocho de marzo de dos mil ocho, por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Tercera), en el rollo número 58/2008 dimanante de los autos de concurso voluntario nº 161/2006, del Juzgado de Primera Instancia nº Nueve de Córdoba. 2º) Y entréguense copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría, y transcurrido dicho plazo, a los mismos fines, dese traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal ".



QUINTO. El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Vanesa, don Rubén y don Juan Ramón contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba el veintiocho de marzo de dos mil ocho, con apoyo en los apartados 1 y 2, ordinal segundo, del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se compone de un único motivo en el que los recurrentes denuncian:

ÚNICO. La infracción del artículo 172, apartado 3, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal.



SÉXTO. Evacuado el traslado conferido al respecto, la Procurador de los Tribunales doña Gema Sainz de la Torre Vilalta, en nombre y representación de don David y don Iván, administradores concursales de Frisopol, S.A.L, impugnó el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.



SÉPTIMO. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el ocho de septiembre de dos mil once, en que el acto tuvo lugar.



Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. El Tribunal de la segunda instancia - al igual que había hecho el de la primera - calificó el concurso de Frisopol, SAL como culpable, en aplicación del ordinal primero del apartado 2 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, esto es, por considerar concurrente uno de los supuestos descritos en dicha norma: la comisión de irregularidades en la contabilidad de la sociedad concursada relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.



Además, en aplicación del apartado 3 del artículo 172 de la misma Ley, condenó a los administradores de la sociedad deudora a pagar a los acreedores concursales la totalidad del importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.



La sentencia de apelación ha sido objeto del recurso de casación por los tres administradores, que invocan un solo motivo, referido al mencionado pronunciamiento de condena.



SEGUNDO. En su recurso de casación, doña Vanesa, don Rubén y don Juan Ramón, en la condición declarada de administradores de Frisopol, SAL, denuncian la infracción de la norma del apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal.



Alegan que dicho precepto, correctamente interpretado - tanto a la luz de sus términos, como puesto en relación con los artículos 172, apartado 2, ordinal tercero, 164, apartado 1, y 48, apartado 3, de la misma Ley, así como con los que regulan la responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital - describe una responsabilidad de naturaleza resarcitoria, cuya exigibilidad presupone la demostración, además del dolo o culpa grave de los administradores sociales, de una relación causal entre el comportamiento de los mismos y la insolvencia de la concursada o su aumento.



Añaden que de dichos presupuestos había prescindido el Tribunal de apelación al condenarles al pago de las deudas sociales.



TERCERO. La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.



Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.



Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.



Este mandato de que el concurso se califique como culpable " en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ", evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-.



Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia.



CUARTO. La condena de los administradores de una sociedad concursada - en el caso enjuiciado, Frisopol, SAL - a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003, no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.



Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.



Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.



Eso es lo que pretenden los recurrentes, a los que se atribuyó la comisión en la contabilidad de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada - artículo 164, apartado 2, ordinal primero -, dado que impugnan la condena por no haberse demostrado que esas irregularidades, no obstante su trascendencia a los efectos tenidos en cuenta por el legislador al describir el tipo, hubieran causado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad. Eficacia que, como se ha dicho, es ajena a aquél.



QUINTO. No se contradice lo expuesto con la negación de la calificación de la norma del apartado 3 del artículo 172 como sancionadora en sentido estricto - sentencias 56/2011, de 23 de febrero, y 615/2011, de 12 de septiembre - dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales - sean de hecho o de derecho - que la misma establece cumple una función de resarcimiento del " daño que indirectamente fue causado a los acreedores [...], en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa ".



SEXTO. Las costas del recurso que desestimamos quedan a cargo de los recurrentes, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución.

FALLAMOS

Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Vanesa, don Rubén y don Juan Ramón, contra la Sentencia dictada, con fecha veintiocho de marzo de dos mil ocho, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, con imposición de las costas del recurso a los recurrentes.



Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos._



Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.-Encarnacion Roca Trias.-Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Firmado y rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.



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ÉTICA Y DEONTOLOGÍA

 

A nadie se le escapa que la de abogado es una de las profesiones llamadas “clásicas” por su tradicional presencia en todas las civilizaciones occidentales.

Desde la Grecia y Roma antiguas sólo por el hecho de la dedicación a tal oficio sus integrantes siempre han sido revestidos de cierta honorabilidad, quizás por los servicios que prestaban a la colectividad o quizás por la predominante posición de los individuos que podían llegar a consagrar su vida a la defensa de sus conciudadanos en base a sus conocimientos de la Ley y el Derecho. Y es que no conviene olvidar que hasta la derogación (47 D.C) de la Lex Cincia (204 A.C) no existía obligación del pago de los servicios del abogado, si bien el cliente podía recompensarle como prueba de estima y honor de la función desarrollada, de ahí el termino "honorarios". Nada más lejano a lo que ocurre en nuestros días en que la mercantilización de la profesión, no en mayor grado que la de la propia sociedad, ha engendrado la creencia popular de que los abogados son aquellos señores de negro que te cobran hasta por mover un dedo.
En nuestros días y más concretamente en España la situación ha dado un giro radical desde los albores del advocatus, no en vano tenemos uno de los ratios de abogados por mil habitantes más altos de Europa: 2,63 (datos a 2007 del Consejo General de la Abogacía Española), y todos cobran; o por lo menos lo intentan.
Asimismo no cabe duda que nos encontramos ante tiempos de cambio tal y como evidencian dos normas muy recientes llamadas a tener un impacto tremendo en el desarrollo de la profesión, como son la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales; y el Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos Tales circunstancias junto a otras como la reciente Ley de Sociedades Profesionales o la normativa comunitaria en materia de competencia y prestación de servicios a buen seguro propiciaran un cambio de escenario que ha de tener una respuesta desde el ámbito deontológico. Tal contestación está en preparación y es un nuevo Estatuto General de la Abogacía que renueve e impulse las exigencias éticas de la Abogacía en atención a las nuevas realidades que se nos presentan en el ejercicio diario.
La ética del abogado es una cuestión proverbial y paradójica, ya que a pesar de ser una de las profesiones que más regulada tiene la conducta y forma de proceder en el desenvolvimiento profesional, no tiene precisamente "buena prensa" entre la sociedad. De esta forma de nada sirven las disquisiciones teóricas, conferencias y tratados panegíricos sobre lo loable y honorable de la profesión si no hay conexión alguna con lo percibido por el ciudadano.
En este punto se hace aconsejable distinguir entre "ética" y "deontología". La ética es un concepto más amplio y difuso, casi etéreo, que tiene que ver con los valores, los principios y la búsqueda de la virtud en el ejercicio de la abogacía, La deontología, de esta manera, estaría contenida en la anterior siendo la plasmación concreta de ciertas normas de conducta consideradas las más adecuadas en un momento y lugar determinados. Por ello si bien la ética podría tener un carácter más internacional, la deontología está más vinculada al sistema, al ordenamiento jurídico en el que actúan los profesionales sujetos a la misma, y como tal variable al igual que los usos sociales y el propio derecho. Por ello aunque la deontología tenga una clara vocación de permanencia al estar fundamentada en la tradición y la costumbre, no se puede considerar en modo alguno inmutable.