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FELIZ NAVIDAD Y PROSPERO AÑO 2024

 

FELIZ NAVIDAD

 

DESALOJO EN VÍA PENAL DE SEGUNDAS RESIDENCIAS OBJETO DE OCUPACIÓN ILEGAL

Ante el fenómeno cada vez más común de la ocupación de viviendas y la problemática derivada de su desalojo, se ha de tener en cuenta el nuevo escenario que ofrece lo dispuesto en la Instrucción de la Fiscalía General nº 1/2020, de 15 de septiembre, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles.

Ante estas situaciones, el objetivo del cliente suele ser el pronto y efectivo desalojo del inmueble ilegalmente ocupado, lo que suponía en ocasiones que - a pesar de la relevancia penal de este tipo de hechos – se valorara acudir a la vía civil por medio de un desahucio por precario, ante las demoras que podía suponer intentar el desalojo por la vía penal, especialmente en los casos en los que se calificaban los hechos como un delito leve de usurpación.

Un Juzgado de Instrucción ha acogido la petición de uno de nuestro clientes, afectado por una ocupación ilegal, de la medida cautelar de inmediato desalojo en la vía penal. Así señala el Juzgado: “De este modo y en cuanto a la apariencia de buen derecho, este se manifiesta en el presente caso en la concurrencia de suficientes indicios de criminalidad que apuntan a la presunta comisión de un delito de usurpación de inmueble por los encausados toda vez que, siendo identificados por funcionarios policiales como ocupantes del inmueble, en su comparecencia en sede judicial llevada a cabo el 9 de diciembre de 2021 ni exhibieron documentación alguna que amparara su ocupación ni autorización para el cambio de cerradura acogiéndose a su derecho a no declarar. Nada, pues, hay que permita sostener una relación arrendaticia sobre la vivienda ocupada y sí una voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte de la titular del inmueble.”

También se estima nuestro recurso para dejar sin efecto la calificación inicial de los hechos como delito leve de usurpación, estimando que pueden ser constitutivos de un allanamiento de morada con su consiguiente tramitación ante el Tribunal del Jurado. El Auto argumenta lo siguiente: “Así pues a la hora de valorar la calificación jurídico penal de los hechos, se debe considerar morada también a las denominadas segundas residencias o residencias de temporada, siempre que en las mismas se desarrolle la vida privada de sus legítimos poseedores aunque sea de un modo eventual; de modo que la ocupación de una segunda residencia será susceptible de calificarse como un delito de allanamiento de morada.”

CONFLICTO SOCIETARIO. LOS PROBLEMAS DEL SOCIO MINORITARIO.

Cuando se inicia un negocio a través de la formación de una sociedad mercantil entre varios socios, se suele ignorar una circunstancia muy relevante en la futura singladura de la sociedad y que suele ser  advertida, desgraciadamente, cuando se dan situaciones de conflicto entre los socios. Nos referimos a que, con carácter general, no se puede abandonar voluntaria y unilateralmente una sociedad si no se dan ciertos requisitos.

Si los estatutos lo permiten, o todos los socios están de acuerdo en comprar la participación del disidente no habrá problema. También resultará posible transmitir la participación societaria a un tercero dentro de los límites legales y estatutarios.

Pero que ocurre cuando un socio minoritario no está de acuerdo con la gestión social y no se le permite, o no puede, salir de la sociedad. Este es un problema muy común en situaciones de crisis empresarial en las que entre los socios existes diversidad de criterios acerca de cómo afrontar el devenir social.

En estos casos se ha de tener en cuenta que la legislación societaria establece límites al poder omnímodo de la mayoría, permitiendo en ciertos casos al socio minoritario imponer ciertas restricciones a la gestión social, e incluso separarse de la sociedad en ciertos casos previstos en la Ley.

Tradicionalmente los derechos que puede ejercitar el socio, con ciertas matizaciones en cuanto a la participación necesaria, son los siguientes:

- Derecho de voto y de asistencia a las Juntas Generales.

- Derecho de convocatoria de Junta General y de solicitar la presencia de notario que levante acta.

- Derecho a solicitar el nombramiento de auditor.

- Derecho de información.

 - Derecho a ejercitar la acción social de responsabilidad frente al administrador, normalmente el socio mayoritario, ya sea en sustitución de la mayoría o directamente por infracción del deber de lealtad de los administradores sociales.

- Derecho a impugnar los acuerdos sociales por infracciones legales o estatutarias.

Téngase en cuenta que cuando un socio, aunque sea mayoritario, incurre en responsabilidad frente a la sociedad por su gestión societaria puede ser excluido de la sociedad.

Y por último debemos referirnos al derecho de separación, el derecho de un socio a dejar la sociedad previo reembolso del valor de su participación, y  que sólo se da en ciertos supuestos tasados en la Ley y que pueden ser ampliados en los estatutos:

- Sustitución o modificación sustancial del objeto social.

- Prórroga de la sociedad.

- Reactivación de la sociedad.

- Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos.

Y luego está el excepcional caso previsto en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital que prescribe que salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

Vamos a analizar en algo más de profundidad este supuesto que en los últimos meses está siendo objeto de consulta habitual por los clientes: Como vemos se han de dar las siguientes circunstancias:

- Tienen que haber transcurrido cinco ejercicios desde la inscripción de la sociedad en el RM.

- Tienen que haberse obtenido beneficios durante los 3 ejercicios anteriores.

- En la Junta de socios, que no se haya acordado la distribución como dividendo de al menos el 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior a dicha junta

Y que el socio disconforme haya hecho constar en el acta de la Junta su protesta por no acordarse el reparto de dividendos

- Que en el periodo de los cinco ejercicios anteriores no se hayan distribuido como dividendos al  menos un 25% de los beneficios legalmente distribuibles obtenidos en dicho periodo.

Este es el supuesto general pero adicionalmente se han de tener en cuenta las siguientes consideraciones:

- Este derecho puede ser excluido en estatutos.

- En el caso de sociedades que se hayan beneficiado de un ERTE COVID, hay que tener en cuenta el régimen excepcional de prohibición de reparto de dividendos en dichos periodos.

En cuanto a la forma de su ejercicio derecho de separación debe realizarse de forma escrita en el plazo de un mes desde la celebración de la Junta.

Y finalmente como consideraciones de índole práctica, lo que suele ocurrir para que el socio de control no facilite la separación al minoritario en estos casos es que (I) o bien  se “maquille” la contabilidad para no obtener beneficios en tres ejercicios seguidos, lo que deberá ser discutido y desmontado a través del examen de dicha contabilidad y la correspondiente pericial contable, (II) O bien se puede atribuir a la facultad de la Junta de decidir a cerca de la aplicación del resultado, destinándolo a una finalidad distinta de la distribución de dividendos (Ej. Reinversión). En este último caso el acuerdo será atacable como abusivo cuando tal decisión no sea justificable desde el punto de vista legal o empresarial o no responda a una finalidad de reinversión real o efectiva. 

FELIZ Y PRÓSPERO 2022

Comienza un nuevo año 2022 lleno de retos para el sector legal y en el que esperamos acompañar a nuestros clientes en sus proyectos y ayudarles a superar las dificultades y resolver los conflictos que puedan presentarse.

Un año en el que se afrontarán y aplicarán reformas legislativas de calado que esperamos aporten seguridad jurídica después de dos años de muchos cambios e incertidumbres, como ocurre en el ámbito del Derecho Concursal.

También se prevé la judicialización masiva de ciertos asuntos en materias como la plusvalía municipal o el llamado cártel de vehículos, no exentas de incógnitas respecto al criterio definitivo que los órganos judiciales establecerán en su enjuiciamiento.

Por todo ello, solo nos queda prepararnos con la máxima atención e ilusión para lo que nos depara 2022, deseando a nuestros clientes un feliz y próspero año nuevo.

FELIZ NAVIDAD