Cuando se inicia un negocio a través de la formación de una sociedad mercantil entre varios socios, se suele ignorar una circunstancia muy relevante en la futura singladura de la sociedad y que suele ser advertida, desgraciadamente, cuando se dan situaciones de conflicto entre los socios. Nos referimos a que, con carácter general, no se puede abandonar voluntaria y unilateralmente una sociedad si no se dan ciertos requisitos.
Si los estatutos lo permiten, o todos los socios están de acuerdo en comprar la participación del disidente no habrá problema. También resultará posible transmitir la participación societaria a un tercero dentro de los límites legales y estatutarios.
Pero que ocurre cuando un socio minoritario no está de acuerdo con la gestión social y no se le permite, o no puede, salir de la sociedad. Este es un problema muy común en situaciones de crisis empresarial en las que entre los socios existes diversidad de criterios acerca de cómo afrontar el devenir social.
En estos casos se ha de tener en cuenta que la legislación societaria establece límites al poder omnímodo de la mayoría, permitiendo en ciertos casos al socio minoritario imponer ciertas restricciones a la gestión social, e incluso separarse de la sociedad en ciertos casos previstos en la Ley.
Tradicionalmente los derechos que puede ejercitar el socio, con ciertas matizaciones en cuanto a la participación necesaria, son los siguientes:
- Derecho de voto y de asistencia a las Juntas Generales.
- Derecho de convocatoria de Junta General y de solicitar la presencia de notario que levante acta.
- Derecho a solicitar el nombramiento de auditor.
- Derecho de información.
- Derecho a ejercitar la acción social de responsabilidad frente al administrador, normalmente el socio mayoritario, ya sea en sustitución de la mayoría o directamente por infracción del deber de lealtad de los administradores sociales.
- Derecho a impugnar los acuerdos sociales por infracciones legales o estatutarias.
Téngase en cuenta que cuando un socio, aunque sea mayoritario, incurre en responsabilidad frente a la sociedad por su gestión societaria puede ser excluido de la sociedad.
Y por último debemos referirnos al derecho de separación, el derecho de un socio a dejar la sociedad previo reembolso del valor de su participación, y que sólo se da en ciertos supuestos tasados en la Ley y que pueden ser ampliados en los estatutos:
- Sustitución o modificación sustancial del objeto social.
- Prórroga de la sociedad.
- Reactivación de la sociedad.
- Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos.
Y luego está el excepcional caso previsto en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital que prescribe que salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
Vamos a analizar en algo más de profundidad este supuesto que en los últimos meses está siendo objeto de consulta habitual por los clientes: Como vemos se han de dar las siguientes circunstancias:
- Tienen que haber transcurrido cinco ejercicios desde la inscripción de la sociedad en el RM.
- Tienen que haberse obtenido beneficios durante los 3 ejercicios anteriores.
- En la Junta de socios, que no se haya acordado la distribución como dividendo de al menos el 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior a dicha junta
Y que el socio disconforme haya hecho constar en el acta de la Junta su protesta por no acordarse el reparto de dividendos
- Que en el periodo de los cinco ejercicios anteriores no se hayan distribuido como dividendos al menos un 25% de los beneficios legalmente distribuibles obtenidos en dicho periodo.
Este es el supuesto general pero adicionalmente se han de tener en cuenta las siguientes consideraciones:
- Este derecho puede ser excluido en estatutos.
- En el caso de sociedades que se hayan beneficiado de un ERTE COVID, hay que tener en cuenta el régimen excepcional de prohibición de reparto de dividendos en dichos periodos.
En cuanto a la forma de su ejercicio derecho de separación debe realizarse de forma escrita en el plazo de un mes desde la celebración de la Junta.
Y finalmente como consideraciones de índole práctica, lo que suele ocurrir para que el socio de control no facilite la separación al minoritario en estos casos es que (I) o bien se “maquille” la contabilidad para no obtener beneficios en tres ejercicios seguidos, lo que deberá ser discutido y desmontado a través del examen de dicha contabilidad y la correspondiente pericial contable, (II) O bien se puede atribuir a la facultad de la Junta de decidir a cerca de la aplicación del resultado, destinándolo a una finalidad distinta de la distribución de dividendos (Ej. Reinversión). En este último caso el acuerdo será atacable como abusivo cuando tal decisión no sea justificable desde el punto de vista legal o empresarial o no responda a una finalidad de reinversión real o efectiva.
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