¿Qué es el "compliance" y por qué es importante para mi empresa?

 

El compliance o cumplimiento normativo en su traducción al idioma español, podría definirse como el sistema que persigue la implantación en la empresa de modelos organizativos cuyo objeto es la prevención de incumplimientos normativos, contribuyendo a promover una cultura del cumplimiento dentro de la organización.

Podría utilizarse el símil de la medicina preventiva en oposición a la cura de enfermedades o intervención quirúrgica. Y es que uno de los objetivos del compliance es prevenir, antes de que surjan, los posibles incumplimientos normativos en el ámbito empresarial. Ya sea mediante la promoción de conductas adaptadas a los requerimientos legales o la detección de riesgos para su erradicación.

El compliance surgió en las últimas décadas del siglo XX, situándose como referente paradigmático de su nacimiento el escándalo Watergate que sacudió los cimientos políticos y empresariales de los Estados Unidos de América a finales de los años 70 del pasado siglo; y supuso el inicio de una serie de investigaciones oficiales que destaparon de prácticas ilegales y sobornos generalizados. Esta evidencia tuvo como consecuencia la promulgación de la Foreign Corrupt Practices Act de 1977 que puede ser considerado el primer antecedente legal del compliance y cuyos principios fueron trasladados con posterioridad a varios ordenamientos jurídicos europeos.

El compliance es por definición un concepto muy general que busca que el funcionamiento de una entidad o institución se adapte a las leyes, normas y reglamentaciones de todo tipo, si bien la relevancia, impulso y desarrollo que tiene en la actualidad es consecuencia de la introducción en nuestro sistema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a la que nos referiremos más adelante.

Las normas internas que integran los programas de cumplimiento de cada empresa dependen de muchos factores según el tipo de empresa, de su volumen de negocio, de su personal, de si cotiza en bolsa o del sector al que pertenece.

Asimismo, las normas que integran el compliance tienen diversas procedencias en cuanto a ramas jurídica se refiere, como la prevención de riesgos laborales, el blanqueo de capitales la protección de datos, la normativa del mercado de valores, la auditoria o las normas penales.

En los siguientes epígrafes nos referiremos a las otras vertientes del concepto de compliance para, posteriormente, centrarnos en el ámbito penal.

1.1. Compliance ético

El compliance, en general, está íntimamente relacionado con la ética y lo valores de una organización, los cuales no dejan de ser el agregado de los valores individuales de cada uno de los individuos que la integran.

Es absolutamente necesario que desde la dirección de las organizaciones que pretendan favorecer su compliance, se fomente y se promueva un tono ético y unas conductas coherentes con los valores de la organización. Estos principios pueden comunicarse a través de códigos éticos o de conducta, pero su mejor promoción tiene lugar a través de su efectividad y presencia en el día a día de la organización y en todos sus elementos. En la comunicación externa e interna, la toma de decisiones coherente con tales valores, una estructura retributiva que evite los objetivos imprudentes o la asunción de riesgos innecesarios.

Según ya se ha dicho, los escándalos financieros y económicos surgidos en las últimas décadas del siglo XX pusieron de manifiesto la necesidad de potenciar la llamada “ética de los negocios” que surgió en los EE.UU. y posteriormente se transmitió a Europa.

A pesar de ello, podemos ver que en la actualidad siguen produciéndose de manera generalizada casos de evasión fiscal, engaño a los consumidores, corrupción política, etc.

Estas circunstancias han provocado la proliferación de códigos éticos en las empresas que suelen basarse en textos e instrumentos adoptados en el seno de organizaciones internacionales. Así las Líneas Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) el Pacto Mundial “Global Compact” de Naciones Unidas (ONU).

Las Directrices de la OCDE renovadas en 2011 tienen contenidos como los siguientes:

• Principios generales de comportamiento empresarial.
• Comunicación y transparencia.
• Respeto de los Derechos Humanos.
• Normas encaminadas al respeto de los derechos laborales de los empleados.
• Medio Ambiente.
• Respeto a los consumidores.
• Promoción de las actividades científicas y tecnológicas.
• Fiscalidad.
• Lucha contra la corrupción política.

 

Estas directrices son un ejemplo de “soft law”, sirviendo como modelo e inspiración para el desarrollo de la normativa interna de cada estado, y de suscripción voluntaria para las empresas como un plus sobre la normativa estatal vigente. Son estándares de comportamiento superiores a la normativa legal y, como tales, no crean ningún tipo de conflicto con la Ley interna.

1.2. Compliance y Gobierno corporativo

El Gobierno corporativo podría definirse como el conjunto de normas, principios y procedimientos que regulan la estructura y actuación de los órganos directivos de una empresa, y tratan de evitar el abuso de poder dentro de la empresa, garantizando el respeto a los derechos e intereses los accionistas minoritarios.

Este concepto ha recibido un gran impulso en España como consecuencia de la Ley 31/2014 de Sociedades de Capital y el último Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas aprobado en 2015 por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

También la OCDE ha emitido desde 1999 sus Principios de Gobierno Corporativo y en el ámbito español se han emitido documentos muy relevantes como el Informe Olivencia (1998); La Comisión Aldama (2003); y los sucesivos Códigos Unificados de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas.

1.3. Compliance sectorial

En este punto nos referimos a una serie de normas de cumplimiento que, o bien pueden ser obligatorias para todo tipo de empresas y sectores con carácter transversal, o bien solo se refieren a ciertos sectores o actividades.

Nos referimos a la normativa de prevención de riesgos laborales, protección de datos, blanqueo de capitales, mercado de valores, etc.

Por ejemplo, la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo impone a los sujetos que considera obligados unas prescripciones muy específicas en cuanto a la identificación de clientes y obtención y gestión de la información con la finalidad de detectar situaciones potencialmente destinadas al blanqueo de dinero.

La Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y sus correspondientes reglamentos de desarrollo, buscan promover la seguridad y la salud de los trabajadores mediante la aplicación de medidas de seguridad y control, y la implantación y desarrollo de actividades necesarias para la prevención de riesgos derivados del trabajo.

En el ámbito laboral podemos decir que hay una figura específica como es el técnico de prevención de riesgos laborales, que sería el equivalente al oficial de cumplimiento en el ámbito normativo general, al cual nos referiremos posteriormente en la presente unidad.

Otro ámbito relevante en el compliance es la protección de datos, respecto a la que recientemente ha sido aprobado un nuevo texto legal como consecuencia de las Directivas Europeas, que viene a sustituir a la Ley de 1999, nos referimos al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del consejo de 27 de abril de 2016

Otros ámbitos o sectores a los cuales se puede extender un programa de compliance al existir normas especiales que pueden justificar su implantación son el fiscal, el bancario, transportes, mercado de valores, consumo, competencia e incluso derecho público.

Como hemos dicho, estos ámbitos específicos de compliance son distintos al más relevante que es el penal, pero téngase en cuenta que la transgresión grave de ciertas normas de las especialidades expuesta puede suponer, además, la comisión de ciertos comportamientos delictivos, tanto por la empresa, como por sus administradores o directivos.

2. Responsabilidad penal de las personas jurídicas

Como ya se ha avanzado en el punto anterior, el compliance recibió un impulso determinante en España, con la reforma del código penal que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como consecuencia de la Ley Orgánica 5/2010 y que ha sido objeto de diversas reformas, siendo la más relevante y trascendental la de la Ley Orgánica 1/2015.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas supone una novedad absoluta en nuestra tradición jurídica y práctica forense, ya que hasta entonces solo podían ser objeto de responsabilidad penal las personas físicas.

Así, los preceptos nucleares sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica son los artículos 31 bis, ter, quater y quinquies, del Código Penal. Específicamente sobre compliance debemos referirnos al 31 bis. 2, el cual prescribe una serie de obligaciones que deben cumplirse necesariamente para que la persona jurídica pueda ser eximida de responsabilidad en el caso de que se haya cometido algún tipo de delito en su seno. Reproducimos este párrafo del artículo en su integridad:

“2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.”

También se han de citar los siguientes textos como fuentes principales a las que nos referiremos en el desarrollo del tema:

·        Las Recomendaciones del Comité́ de Supervisión Bancaria de Basilea.

·        Las Circulares 1/2011 y 1/2016 de la Fiscalía General de Estado.

·        La norma de calidad AENOR UNE-ISO 19600 2014 sobre "Sistemas de gestión de Compliance".

Asimismo, la jurisprudencia ha realizado una importante labor de interpretación y exégesis de la que son exponentes más destacados las sentencias del Tribunal Supremo 514/2015 de 2 de septiembre, 154/2016 de 29 de febrero y 221/2016 de 16 de marzo.

En primer lugar, se ha de decir que no todos los delitos son susceptibles de ser cometidos por una persona jurídica, se establece un catálogo de delitos numerus clausus, si bien no se sistematiza expresamente. La forma de sujetar cada delito a este tipo de responsabilidad viene dada por una mención en cada artículo y tipo penal señalando que, cuando en virtud del artículo 31 bis, una persona jurídica sea responsable del delito, se le atribuirá una pena determinada. Estos delitos son los siguientes:

• Delito de Tráfico ilegal de órganos humanos, 156 bis 3.
• Delito de Trata de seres humanos, 177 bis.
• Delito de Prostitución/ explotación sexual/ corrupción de menores, 189 bis.
• Delito de Descubrimiento y revelación de secretos y allanamiento informático, 197 quinquies.
• Estafas, 251 bis.
• Frustración de la ejecución, 258 ter.
• Insolvencias punibles, 261 bis.
• Daños informáticos, 264 quater.
• Delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores, 288.
• Blanqueo de capitales, 302.2.
• Financiación ilegal de los partidos políticos, 304 bis.5.
• Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, 310 bis.
• Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, 318 bis 5.
• Urbanización, construcción o edificación no autorizables, 319.4.
• Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, 328.
• Delitos relativos a las radiaciones ionizantes, 343.3.
• Riesgos provocados por explosivos y otros agentes, 348.3.
• Delitos contra la salud pública, 366.
• Delitos contra la salud pública (tráfico de drogas), 369 bis.
• Falsificación de moneda, 386.5.
• Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje, 399 bis.
• Delito de Cohecho, 427 bis.
• Delito de Tráfico de influencias, 430.
• Delitos de odio y enaltecimiento, 510 bis.
• Financiación del terrorismo, 576.
• Delitos de Contrabando (art. 2.6 de la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando).

Asimismo, se establece un régimen especial basado en otro artículo del Código Penal, el 129, para determinar la responsabilidad de entidades sin personalidad jurídica. En este caso el catálogo de delitos es el mismo que el anteriormente mencionado, a los que se ha de añadir los siguientes:

• Relativos a la manipulación genética, 162.
• Alteración de precios en concursos y subastas públicas, 262.
• Negativa a actuaciones inspectoras, 294.
• Delitos contra los derechos de los trabajadores, 318.
• Falsificación de moneda, 386.4.
• Asociación ilícita, 520.
• Organización y grupos criminales y organizaciones y grupos terroristas, 570 quater.

Si bien, esta injustificada duplicidad de regímenes ha sido criticada por no responder a una adecuada técnica legislativa.

Asimismo, el Código Penal exige que exista cierta relación en la persona física autora del delito y la persona jurídica a la que presuntamente se le puede atribuir responsabilidad. Esta relación puede ser de dos tipos:

• En primer lugar, la que se basa en el carácter de representante legal, apoderado, autorizado o administrador de hecho de la persona jurídica (art. 31 bis a) del Código Penal.

La figura que resulta más indeterminada jurídicamente es la de administrador de hecho, que siguiendo al tribunal supremo podrá definirse como: “toda persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad y concretamente las expresadas en los tipos penales, quien de hecho manda o quien gobierna desde la sombra” (STS nº 598/2012, de 5 de julio).

• Y en segundo caso la de empleado, mandatario o agente; sometido al poder de dirección de los anteriores (art. 31 bis b) del Código Penal.

Esta relación con la actuación concreta de la persona física resulta esencial, ya que hay ciertos elementos de la responsabilidad penal que no pueden establecerse sin individualizarlas en una persona física:

“la tipicidad, los criterios de imputación objetiva y subjetiva, el dolo o la imprudencia, así como todos los demás elementos de la infracción concurrentes o no, sea cual fuere la concepción dogmática del delito que se prefiera, deben residenciarse en las personas físicas, de modo que en presencia de una infracción penal cometida por un sujeto individual, la corporación sólo resultará comprometida si la infracción se produjo en las específicas circunstancias y por quienes establece el legislador, actuando estas variables a modo de filtros que, por otra parte, evitan incurrir en el automatismo de una responsabilidad puramente objetiva.” (Circular Fiscalía 1/2011).

Así, tal y como establece el artículo 31 bis del Código Penal, la implantación correcta del compliance en los términos establecidos legalmente, podrá ser considerada una excusa absolutoria que exime de responsabilidad a la persona jurídica. En el caso de que el delito sea cometido materialmente por sujetos “con poderes”, esto es, con capacidad de vincular y expresar la voluntad de la persona jurídica los requisitos serán las siguientes cuatro condiciones:

• Que la entidad tenga modelos de compliance implantados con medidas de vigilancia y control eficaces.
• Que exista un oficial de cumplimiento con autonomía.
• Que haya tenido lugar una elusión fraudulenta de los modelos de compliance por el autor.
• Inexistencia de negligencia o falta de diligencia en el control.

En cambio, cuando el autor sea una de las personas físicas en quien concurre una mera relación de dependencia (eje.: empleados), la excusa absolutoria surtirá efecto en tanto en cuanto existan modelos de organización y gestión adoptados y ejecutados eficazmente, que resulten adecuados para prevenir los delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

Resulta por tanto enormemente importante determinar cuáles sean las medidas y los deberes de control con carácter previo a su implantación, ya que el establecimiento de una guía o manual genérico no servirá de nada si no es objetivamente idóneo para vigilar, controlar y prevenir las conductas y los riesgos que se dan en la empresa.

Por último, se establece el requisito de que para que se pueda establecer la responsabilidad penal de la entidad, el delito ha de cometerse por cuenta y en beneficio, directo o indirecto, de la persona jurídica: “resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad. Incluso cuando la persona física haya actuado en su exclusivo beneficio o interés o en el de terceros ajenos a la persona jurídica también se cumplirá la exigencia típica, siempre que el beneficio pueda alcanzar a esta, debiendo valorarse la idoneidad de la conducta para que la persona jurídica obtenga alguna clase de ventaja asociada a aquella. Piénsese que, de ordinario, la persona física actuará motivada por el deseo de obtener un beneficio personal y no tanto, o en absoluto, con el ánimo de beneficiar a la sociedad. Valga el ejemplo del portero de una discoteca que, defectuosamente controlado por sus superiores, vende droga a los clientes en su propio beneficio económico lo que, indirectamente, puede redundar en beneficio de la sociedad a la que podría generar una mayor afluencia de clientes.” (Circular Fiscalía 1/2016).

Pasando ya a las consecuencias de la determinación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, nos hemos de referir a las penas que pueden ser impuestas a este tipo de sujetos. Resulta evidente que la pena paradigmática que se prevé en el Código Penal, la pena de prisión, no es susceptible de ser impuesta a una persona jurídica. Así que las medidas punitivas que se pueden establecer son las siguientes:

• Penas de multa.
• Penas interdictivas. Entre las que se encuentran la disolución de la persona jurídica - la más grave- pasando por la suspensión y/o prohibición de actividades, la clausura de establecimientos o la inhabilitación para ser licitador de contratos públicos, recibir subvenciones y beneficios fiscales y sociales.

Por último, nos hemos de referir a la responsabilidad civil, la obligación de reparar el daño patrimonial causado por la comisión del ilícito penal, que también deberá ser impuesta tal y como señala el artículo 116 del Código Penal: “La responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el artículo 110 de este Código de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos.”

La infravalorada audiencia previa del juicio ordinario

Nuevo artículo de opinión en Legal Today:

"La infravalorada audiencia previa del juicio ordinario"

Atención a las sociedades inactivas. Se establecen nuevas sanciones por no depositar las cuentas en el Registro Mercantil

En ocasiones el ordenamiento jurídico incluye normas imperativas que prescriben conductas obligatorias pero el legislador no se toma la molestia de establecer la consecuencia jurídica de tal incumplimiento. Esto conlleva una pérdida de efectividad de la norma ya que los sujetos llamados a cumplirla no perciben ninguna consecuencia negativa de tal incumplimiento. Es más, cuando el cumplimiento del precepto puede suponer trámites con un coste económico hay cierta desmotivación para ajustarse a la legalidad.

Esto es lo que ocurría hasta hace breves fechas con el depósito de cuentas anuales en el Registro Mercantil por parte de los empresarios, especialmente sociedades, obligados a ello. La única consecuencia venía en forma de generación de desconfianza en el tráfico mercantil e indicio de falta de diligencia.

Esto ha cambiado desde la entrada en vigor, el pasado 1 de febrero del Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

El nuevo régimen prevé sanciones del 0,5 por mil del importe total del activo, a lo que se ha de añadir el 0,5 por mil de la cifra de ventas en la última declaración presentada ante AEAT que les será requerida a los sujetos infractores.

Si  la declaración tributaria no se aporta al procedimiento la sanción se establece en el 2% del capital social según los datos obrantes en el Registro Mercantil. Para el caso de que aportada la declaración tributaria el resultado de aplicar estos porcentajes a la suma de las partidas del activo y ventas sea mayor que el 2% del capital social, la sanción ascenderá a este porcentaje reducida en un 10%.

Recordemos que el Registro Mercantil es un registro público en el que se inscriben ciertos hechos y actos relativos a los empresarios y las sociedades mercantiles, con el fin de darles publicidad de forma que puedan ser conocidos por terceros intervinientes en el tráfico mercantil.

Además de la función anterior, que se cumplimenta mediante las obligaciones de depósitos contables de los empresarios, este registro se encarga también de otras funciones, como legalizar los libros de los empresarios y nombramiento de auditores de cuentas.

Por su parte la contabilidad mercantil tiene como objeto presentar la fiel imagen económica y financiera de una empresa, calcular su resultado en cada ejercicio y analizar su situación comparativa con ejercicios precedentes. Se practica mediante declaraciones de documentación contable realizadas por el propio empresario. Esta información se deposita en el registro mercantil y es pública, siendo susceptible de proporcionar información a terceros en base a la cual tomar decisiones en el tráfico mercantil.

Todo empresario debe formular al cierre del ejercicio las cuentas anuales de su empresa, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria.

Según el artículo 25.1 del Código de Comercio los libros de contabilidad obligatorios son: a) el libro diario; y b) el libro de inventarios y cuentas anuales. El libro diario se encarga de registrar diariamente todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa a través de los denominados "asientos contables". Por su parte, el libro de inventarios y cuentas anuales se encarga de recoger: i) el balance inicial detallado de la empresa; ii) unos balances (trimestrales) de comprobación con sumas y saldos; iii) un inventario de cierre; y iv) las cuentas anuales que comprenderán: el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria. Estos libros contables obligatorios deberán ser legalizados en el Registro Mercantil del domicilio del empresario.

El empresario tiene la obligación de conservar la documentación empresarial durante un plazo de seis años a contar desde el último asiento realizado en los libros, incluso habiendo cesado en su actividad, y si el empresario hubiese fallecido o se tratase de una sociedad en liquidación, dicha obligación recaerá sobre sus herederos o liquidadores, respectivamente.

Conviene tener en cuenta estos cambios normativos que imponen sanciones al incumplimiento de obligaciones contables y que pueden suponer la necesidad de liquidar y disolver definitivamente las numerosas sociedades inactivas que permanecen en el tráfico jurídico y que según el Colegio de Registradores de España pueden ascender a más de un millón y medio de entidades.