FELIZ Y PRÓSPERO 2022

Comienza un nuevo año 2022 lleno de retos para el sector legal y en el que esperamos acompañar a nuestros clientes en sus proyectos y ayudarles a superar las dificultades y resolver los conflictos que puedan presentarse.

Un año en el que se afrontarán y aplicarán reformas legislativas de calado que esperamos aporten seguridad jurídica después de dos años de muchos cambios e incertidumbres, como ocurre en el ámbito del Derecho Concursal.

También se prevé la judicialización masiva de ciertos asuntos en materias como la plusvalía municipal o el llamado cártel de vehículos, no exentas de incógnitas respecto al criterio definitivo que los órganos judiciales establecerán en su enjuiciamiento.

Por todo ello, solo nos queda prepararnos con la máxima atención e ilusión para lo que nos depara 2022, deseando a nuestros clientes un feliz y próspero año nuevo.

FELIZ NAVIDAD

 

RELEVANCIA DE LA SEÑALIZACIÓN EN LOS ATROPELLOS DE ANIMALES

Una reciente sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Oviedo, estima la reclamación de nuestro cliente que sufrió un accidente de tráfico por el atropello de un ciervo, condenando a la Administración Autonómica al abono de los daños  debido a la inexistencia de una adecuada señalización.

A la hora de enfrentarnos a una reclamación de estas características debemos examinar elementos que van desde el tipo de animal que ocasiona el accidente, su titularidad y/o procedencia, la existencia de actividad cinegética en días anteriores, hasta el tipo de carretera en que se produce y también la señalización existente en el punto del siniestro.

Un adecuado asesoramiento desde un primer momento resulta esencial para determinar el destinatario de la reclamación y el procedimiento necesario para obtener la indemnización.

En el caso de la señalización en carreteras convencionales, la responsabilidad de la administración titular de la vía se vio muy modulada como consecuencia de lo dispuesto en el apartado 30 del artículo Único de la Ley 6/2014, de 7 de abril, modificó la Disposición Adicional Novena del Texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial. Tal precepto introdujo la matización de que la responsabilidad del titular de la carretera por falta de señalización específica de animales sueltos sólo se produciría en tramos con alta accidentalidad por colisión de vehículos con los mismos, lo que dificultaba mucho la apreciación de la responsabilidad en la práctica.

La relevancia de la resolución judicial comentada es que interpreta tal concepto jurídico indeterminado de manera amplia, entendiendo que cinco  accidentes en la zona en el periodo de tres años anteriores al accidente, son suficientes para apreciar la responsabilidad de la administración. En este sentido razona la sentencia:

“(…)constata la existencia de cinco siniestros causados por animales, dentro de los parámetros temporales y espaciales en su momento interesados (y admitidos) en este procedimiento, como elemento probatorio susceptible de práctica en el periodo oportuno. Obviamente no le corresponde a esta resolución judicial examinar la responsabilidad y culpabilidad de los conductores, que sucesivamente han sufrido colisiones con animales sueltos, en las referidas coordenadas (espacio-temporales), que con el de autos, constituyen seis siniestros. Ahora bien, tal circunstancia o elemento objetivo, permite considerar la existencia de un peligro evidente en la vía pública de referencia, que precisa de pertinente señalización. (Con independencia de la mayor o menor pericia de los conductores u otras circunstancias que pudieran ser coadyuvantes como v.g. infracciones normativas o reglamentarias del conductor). En consecuencia no existe razón suficiente para eximir a la Admón. Pública de la responsabilidad reclamada en estas actuaciones, en base a un razonable estándar de diligencia exigible en la advertencia del riesgo, (“señalización”)”

En Bufete García-Inés, estaremos encantados de informarle con más detalle sobre las posibilidades de reclamación una vez examinadas las circunstancias de su caso concreto, puede contactarnos en la siguiente dirección de correo electrónico: despacho@garciainesabogados.es

¿QUÉ ES EL CÁRTEL DE VEHÍCULOS? ¿PUEDO RECLAMAR?

Un cártel es un acuerdo entre empresas por el que se busca limitar o reducir la competencia por medio de un acuerdo sobre los precios o cualquier otra medida similar. Son las llamadas prácticas colusorias.

La Sentencia de la  Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2021 ha determinado con carácter firme la existencia de un acuerdo de estas características entre diversas marcas de automóviles en su actividad comercializadora durante los años 2006 a 2013.

Si usted ha adquirido un vehículo en España en dicho periodo, es posible que pueda reclamar ante la Jurisdicción Mercantil una indemnización de un porcentaje aproximado del 10% del precio de su vehículo.

Estaremos encantados de informarle con más detalle sobre las posibilidades de reclamación una vez examinadas las circunstancias de su caso concreto. 

Puede contactarnos en despacho@garciainesabogados.es 

El equipo de Bufete García-Inés, siempre dispuesto a ayudarte en la resolución de tus problemas legales. #Abogados #Legal #Jurídico

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Las arenas movedizas de la Jurisprudencia: valor del precedente ante el planteamiento de un nuevo litigio

¿Qué es el "compliance" y por qué es importante para mi empresa?

 

El compliance o cumplimiento normativo en su traducción al idioma español, podría definirse como el sistema que persigue la implantación en la empresa de modelos organizativos cuyo objeto es la prevención de incumplimientos normativos, contribuyendo a promover una cultura del cumplimiento dentro de la organización.

Podría utilizarse el símil de la medicina preventiva en oposición a la cura de enfermedades o intervención quirúrgica. Y es que uno de los objetivos del compliance es prevenir, antes de que surjan, los posibles incumplimientos normativos en el ámbito empresarial. Ya sea mediante la promoción de conductas adaptadas a los requerimientos legales o la detección de riesgos para su erradicación.

El compliance surgió en las últimas décadas del siglo XX, situándose como referente paradigmático de su nacimiento el escándalo Watergate que sacudió los cimientos políticos y empresariales de los Estados Unidos de América a finales de los años 70 del pasado siglo; y supuso el inicio de una serie de investigaciones oficiales que destaparon de prácticas ilegales y sobornos generalizados. Esta evidencia tuvo como consecuencia la promulgación de la Foreign Corrupt Practices Act de 1977 que puede ser considerado el primer antecedente legal del compliance y cuyos principios fueron trasladados con posterioridad a varios ordenamientos jurídicos europeos.

El compliance es por definición un concepto muy general que busca que el funcionamiento de una entidad o institución se adapte a las leyes, normas y reglamentaciones de todo tipo, si bien la relevancia, impulso y desarrollo que tiene en la actualidad es consecuencia de la introducción en nuestro sistema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a la que nos referiremos más adelante.

Las normas internas que integran los programas de cumplimiento de cada empresa dependen de muchos factores según el tipo de empresa, de su volumen de negocio, de su personal, de si cotiza en bolsa o del sector al que pertenece.

Asimismo, las normas que integran el compliance tienen diversas procedencias en cuanto a ramas jurídica se refiere, como la prevención de riesgos laborales, el blanqueo de capitales la protección de datos, la normativa del mercado de valores, la auditoria o las normas penales.

En los siguientes epígrafes nos referiremos a las otras vertientes del concepto de compliance para, posteriormente, centrarnos en el ámbito penal.

1.1. Compliance ético

El compliance, en general, está íntimamente relacionado con la ética y lo valores de una organización, los cuales no dejan de ser el agregado de los valores individuales de cada uno de los individuos que la integran.

Es absolutamente necesario que desde la dirección de las organizaciones que pretendan favorecer su compliance, se fomente y se promueva un tono ético y unas conductas coherentes con los valores de la organización. Estos principios pueden comunicarse a través de códigos éticos o de conducta, pero su mejor promoción tiene lugar a través de su efectividad y presencia en el día a día de la organización y en todos sus elementos. En la comunicación externa e interna, la toma de decisiones coherente con tales valores, una estructura retributiva que evite los objetivos imprudentes o la asunción de riesgos innecesarios.

Según ya se ha dicho, los escándalos financieros y económicos surgidos en las últimas décadas del siglo XX pusieron de manifiesto la necesidad de potenciar la llamada “ética de los negocios” que surgió en los EE.UU. y posteriormente se transmitió a Europa.

A pesar de ello, podemos ver que en la actualidad siguen produciéndose de manera generalizada casos de evasión fiscal, engaño a los consumidores, corrupción política, etc.

Estas circunstancias han provocado la proliferación de códigos éticos en las empresas que suelen basarse en textos e instrumentos adoptados en el seno de organizaciones internacionales. Así las Líneas Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) el Pacto Mundial “Global Compact” de Naciones Unidas (ONU).

Las Directrices de la OCDE renovadas en 2011 tienen contenidos como los siguientes:

• Principios generales de comportamiento empresarial.
• Comunicación y transparencia.
• Respeto de los Derechos Humanos.
• Normas encaminadas al respeto de los derechos laborales de los empleados.
• Medio Ambiente.
• Respeto a los consumidores.
• Promoción de las actividades científicas y tecnológicas.
• Fiscalidad.
• Lucha contra la corrupción política.

 

Estas directrices son un ejemplo de “soft law”, sirviendo como modelo e inspiración para el desarrollo de la normativa interna de cada estado, y de suscripción voluntaria para las empresas como un plus sobre la normativa estatal vigente. Son estándares de comportamiento superiores a la normativa legal y, como tales, no crean ningún tipo de conflicto con la Ley interna.

1.2. Compliance y Gobierno corporativo

El Gobierno corporativo podría definirse como el conjunto de normas, principios y procedimientos que regulan la estructura y actuación de los órganos directivos de una empresa, y tratan de evitar el abuso de poder dentro de la empresa, garantizando el respeto a los derechos e intereses los accionistas minoritarios.

Este concepto ha recibido un gran impulso en España como consecuencia de la Ley 31/2014 de Sociedades de Capital y el último Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas aprobado en 2015 por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

También la OCDE ha emitido desde 1999 sus Principios de Gobierno Corporativo y en el ámbito español se han emitido documentos muy relevantes como el Informe Olivencia (1998); La Comisión Aldama (2003); y los sucesivos Códigos Unificados de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas.

1.3. Compliance sectorial

En este punto nos referimos a una serie de normas de cumplimiento que, o bien pueden ser obligatorias para todo tipo de empresas y sectores con carácter transversal, o bien solo se refieren a ciertos sectores o actividades.

Nos referimos a la normativa de prevención de riesgos laborales, protección de datos, blanqueo de capitales, mercado de valores, etc.

Por ejemplo, la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo impone a los sujetos que considera obligados unas prescripciones muy específicas en cuanto a la identificación de clientes y obtención y gestión de la información con la finalidad de detectar situaciones potencialmente destinadas al blanqueo de dinero.

La Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y sus correspondientes reglamentos de desarrollo, buscan promover la seguridad y la salud de los trabajadores mediante la aplicación de medidas de seguridad y control, y la implantación y desarrollo de actividades necesarias para la prevención de riesgos derivados del trabajo.

En el ámbito laboral podemos decir que hay una figura específica como es el técnico de prevención de riesgos laborales, que sería el equivalente al oficial de cumplimiento en el ámbito normativo general, al cual nos referiremos posteriormente en la presente unidad.

Otro ámbito relevante en el compliance es la protección de datos, respecto a la que recientemente ha sido aprobado un nuevo texto legal como consecuencia de las Directivas Europeas, que viene a sustituir a la Ley de 1999, nos referimos al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del consejo de 27 de abril de 2016

Otros ámbitos o sectores a los cuales se puede extender un programa de compliance al existir normas especiales que pueden justificar su implantación son el fiscal, el bancario, transportes, mercado de valores, consumo, competencia e incluso derecho público.

Como hemos dicho, estos ámbitos específicos de compliance son distintos al más relevante que es el penal, pero téngase en cuenta que la transgresión grave de ciertas normas de las especialidades expuesta puede suponer, además, la comisión de ciertos comportamientos delictivos, tanto por la empresa, como por sus administradores o directivos.

2. Responsabilidad penal de las personas jurídicas

Como ya se ha avanzado en el punto anterior, el compliance recibió un impulso determinante en España, con la reforma del código penal que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como consecuencia de la Ley Orgánica 5/2010 y que ha sido objeto de diversas reformas, siendo la más relevante y trascendental la de la Ley Orgánica 1/2015.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas supone una novedad absoluta en nuestra tradición jurídica y práctica forense, ya que hasta entonces solo podían ser objeto de responsabilidad penal las personas físicas.

Así, los preceptos nucleares sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica son los artículos 31 bis, ter, quater y quinquies, del Código Penal. Específicamente sobre compliance debemos referirnos al 31 bis. 2, el cual prescribe una serie de obligaciones que deben cumplirse necesariamente para que la persona jurídica pueda ser eximida de responsabilidad en el caso de que se haya cometido algún tipo de delito en su seno. Reproducimos este párrafo del artículo en su integridad:

“2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.”

También se han de citar los siguientes textos como fuentes principales a las que nos referiremos en el desarrollo del tema:

·        Las Recomendaciones del Comité́ de Supervisión Bancaria de Basilea.

·        Las Circulares 1/2011 y 1/2016 de la Fiscalía General de Estado.

·        La norma de calidad AENOR UNE-ISO 19600 2014 sobre "Sistemas de gestión de Compliance".

Asimismo, la jurisprudencia ha realizado una importante labor de interpretación y exégesis de la que son exponentes más destacados las sentencias del Tribunal Supremo 514/2015 de 2 de septiembre, 154/2016 de 29 de febrero y 221/2016 de 16 de marzo.

En primer lugar, se ha de decir que no todos los delitos son susceptibles de ser cometidos por una persona jurídica, se establece un catálogo de delitos numerus clausus, si bien no se sistematiza expresamente. La forma de sujetar cada delito a este tipo de responsabilidad viene dada por una mención en cada artículo y tipo penal señalando que, cuando en virtud del artículo 31 bis, una persona jurídica sea responsable del delito, se le atribuirá una pena determinada. Estos delitos son los siguientes:

• Delito de Tráfico ilegal de órganos humanos, 156 bis 3.
• Delito de Trata de seres humanos, 177 bis.
• Delito de Prostitución/ explotación sexual/ corrupción de menores, 189 bis.
• Delito de Descubrimiento y revelación de secretos y allanamiento informático, 197 quinquies.
• Estafas, 251 bis.
• Frustración de la ejecución, 258 ter.
• Insolvencias punibles, 261 bis.
• Daños informáticos, 264 quater.
• Delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores, 288.
• Blanqueo de capitales, 302.2.
• Financiación ilegal de los partidos políticos, 304 bis.5.
• Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, 310 bis.
• Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, 318 bis 5.
• Urbanización, construcción o edificación no autorizables, 319.4.
• Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, 328.
• Delitos relativos a las radiaciones ionizantes, 343.3.
• Riesgos provocados por explosivos y otros agentes, 348.3.
• Delitos contra la salud pública, 366.
• Delitos contra la salud pública (tráfico de drogas), 369 bis.
• Falsificación de moneda, 386.5.
• Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje, 399 bis.
• Delito de Cohecho, 427 bis.
• Delito de Tráfico de influencias, 430.
• Delitos de odio y enaltecimiento, 510 bis.
• Financiación del terrorismo, 576.
• Delitos de Contrabando (art. 2.6 de la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando).

Asimismo, se establece un régimen especial basado en otro artículo del Código Penal, el 129, para determinar la responsabilidad de entidades sin personalidad jurídica. En este caso el catálogo de delitos es el mismo que el anteriormente mencionado, a los que se ha de añadir los siguientes:

• Relativos a la manipulación genética, 162.
• Alteración de precios en concursos y subastas públicas, 262.
• Negativa a actuaciones inspectoras, 294.
• Delitos contra los derechos de los trabajadores, 318.
• Falsificación de moneda, 386.4.
• Asociación ilícita, 520.
• Organización y grupos criminales y organizaciones y grupos terroristas, 570 quater.

Si bien, esta injustificada duplicidad de regímenes ha sido criticada por no responder a una adecuada técnica legislativa.

Asimismo, el Código Penal exige que exista cierta relación en la persona física autora del delito y la persona jurídica a la que presuntamente se le puede atribuir responsabilidad. Esta relación puede ser de dos tipos:

• En primer lugar, la que se basa en el carácter de representante legal, apoderado, autorizado o administrador de hecho de la persona jurídica (art. 31 bis a) del Código Penal.

La figura que resulta más indeterminada jurídicamente es la de administrador de hecho, que siguiendo al tribunal supremo podrá definirse como: “toda persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad y concretamente las expresadas en los tipos penales, quien de hecho manda o quien gobierna desde la sombra” (STS nº 598/2012, de 5 de julio).

• Y en segundo caso la de empleado, mandatario o agente; sometido al poder de dirección de los anteriores (art. 31 bis b) del Código Penal.

Esta relación con la actuación concreta de la persona física resulta esencial, ya que hay ciertos elementos de la responsabilidad penal que no pueden establecerse sin individualizarlas en una persona física:

“la tipicidad, los criterios de imputación objetiva y subjetiva, el dolo o la imprudencia, así como todos los demás elementos de la infracción concurrentes o no, sea cual fuere la concepción dogmática del delito que se prefiera, deben residenciarse en las personas físicas, de modo que en presencia de una infracción penal cometida por un sujeto individual, la corporación sólo resultará comprometida si la infracción se produjo en las específicas circunstancias y por quienes establece el legislador, actuando estas variables a modo de filtros que, por otra parte, evitan incurrir en el automatismo de una responsabilidad puramente objetiva.” (Circular Fiscalía 1/2011).

Así, tal y como establece el artículo 31 bis del Código Penal, la implantación correcta del compliance en los términos establecidos legalmente, podrá ser considerada una excusa absolutoria que exime de responsabilidad a la persona jurídica. En el caso de que el delito sea cometido materialmente por sujetos “con poderes”, esto es, con capacidad de vincular y expresar la voluntad de la persona jurídica los requisitos serán las siguientes cuatro condiciones:

• Que la entidad tenga modelos de compliance implantados con medidas de vigilancia y control eficaces.
• Que exista un oficial de cumplimiento con autonomía.
• Que haya tenido lugar una elusión fraudulenta de los modelos de compliance por el autor.
• Inexistencia de negligencia o falta de diligencia en el control.

En cambio, cuando el autor sea una de las personas físicas en quien concurre una mera relación de dependencia (eje.: empleados), la excusa absolutoria surtirá efecto en tanto en cuanto existan modelos de organización y gestión adoptados y ejecutados eficazmente, que resulten adecuados para prevenir los delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

Resulta por tanto enormemente importante determinar cuáles sean las medidas y los deberes de control con carácter previo a su implantación, ya que el establecimiento de una guía o manual genérico no servirá de nada si no es objetivamente idóneo para vigilar, controlar y prevenir las conductas y los riesgos que se dan en la empresa.

Por último, se establece el requisito de que para que se pueda establecer la responsabilidad penal de la entidad, el delito ha de cometerse por cuenta y en beneficio, directo o indirecto, de la persona jurídica: “resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad. Incluso cuando la persona física haya actuado en su exclusivo beneficio o interés o en el de terceros ajenos a la persona jurídica también se cumplirá la exigencia típica, siempre que el beneficio pueda alcanzar a esta, debiendo valorarse la idoneidad de la conducta para que la persona jurídica obtenga alguna clase de ventaja asociada a aquella. Piénsese que, de ordinario, la persona física actuará motivada por el deseo de obtener un beneficio personal y no tanto, o en absoluto, con el ánimo de beneficiar a la sociedad. Valga el ejemplo del portero de una discoteca que, defectuosamente controlado por sus superiores, vende droga a los clientes en su propio beneficio económico lo que, indirectamente, puede redundar en beneficio de la sociedad a la que podría generar una mayor afluencia de clientes.” (Circular Fiscalía 1/2016).

Pasando ya a las consecuencias de la determinación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, nos hemos de referir a las penas que pueden ser impuestas a este tipo de sujetos. Resulta evidente que la pena paradigmática que se prevé en el Código Penal, la pena de prisión, no es susceptible de ser impuesta a una persona jurídica. Así que las medidas punitivas que se pueden establecer son las siguientes:

• Penas de multa.
• Penas interdictivas. Entre las que se encuentran la disolución de la persona jurídica - la más grave- pasando por la suspensión y/o prohibición de actividades, la clausura de establecimientos o la inhabilitación para ser licitador de contratos públicos, recibir subvenciones y beneficios fiscales y sociales.

Por último, nos hemos de referir a la responsabilidad civil, la obligación de reparar el daño patrimonial causado por la comisión del ilícito penal, que también deberá ser impuesta tal y como señala el artículo 116 del Código Penal: “La responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el artículo 110 de este Código de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos.”

La infravalorada audiencia previa del juicio ordinario

Nuevo artículo de opinión en Legal Today:

"La infravalorada audiencia previa del juicio ordinario"

Atención a las sociedades inactivas. Se establecen nuevas sanciones por no depositar las cuentas en el Registro Mercantil

En ocasiones el ordenamiento jurídico incluye normas imperativas que prescriben conductas obligatorias pero el legislador no se toma la molestia de establecer la consecuencia jurídica de tal incumplimiento. Esto conlleva una pérdida de efectividad de la norma ya que los sujetos llamados a cumplirla no perciben ninguna consecuencia negativa de tal incumplimiento. Es más, cuando el cumplimiento del precepto puede suponer trámites con un coste económico hay cierta desmotivación para ajustarse a la legalidad.

Esto es lo que ocurría hasta hace breves fechas con el depósito de cuentas anuales en el Registro Mercantil por parte de los empresarios, especialmente sociedades, obligados a ello. La única consecuencia venía en forma de generación de desconfianza en el tráfico mercantil e indicio de falta de diligencia.

Esto ha cambiado desde la entrada en vigor, el pasado 1 de febrero del Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

El nuevo régimen prevé sanciones del 0,5 por mil del importe total del activo, a lo que se ha de añadir el 0,5 por mil de la cifra de ventas en la última declaración presentada ante AEAT que les será requerida a los sujetos infractores.

Si  la declaración tributaria no se aporta al procedimiento la sanción se establece en el 2% del capital social según los datos obrantes en el Registro Mercantil. Para el caso de que aportada la declaración tributaria el resultado de aplicar estos porcentajes a la suma de las partidas del activo y ventas sea mayor que el 2% del capital social, la sanción ascenderá a este porcentaje reducida en un 10%.

Recordemos que el Registro Mercantil es un registro público en el que se inscriben ciertos hechos y actos relativos a los empresarios y las sociedades mercantiles, con el fin de darles publicidad de forma que puedan ser conocidos por terceros intervinientes en el tráfico mercantil.

Además de la función anterior, que se cumplimenta mediante las obligaciones de depósitos contables de los empresarios, este registro se encarga también de otras funciones, como legalizar los libros de los empresarios y nombramiento de auditores de cuentas.

Por su parte la contabilidad mercantil tiene como objeto presentar la fiel imagen económica y financiera de una empresa, calcular su resultado en cada ejercicio y analizar su situación comparativa con ejercicios precedentes. Se practica mediante declaraciones de documentación contable realizadas por el propio empresario. Esta información se deposita en el registro mercantil y es pública, siendo susceptible de proporcionar información a terceros en base a la cual tomar decisiones en el tráfico mercantil.

Todo empresario debe formular al cierre del ejercicio las cuentas anuales de su empresa, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria.

Según el artículo 25.1 del Código de Comercio los libros de contabilidad obligatorios son: a) el libro diario; y b) el libro de inventarios y cuentas anuales. El libro diario se encarga de registrar diariamente todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa a través de los denominados "asientos contables". Por su parte, el libro de inventarios y cuentas anuales se encarga de recoger: i) el balance inicial detallado de la empresa; ii) unos balances (trimestrales) de comprobación con sumas y saldos; iii) un inventario de cierre; y iv) las cuentas anuales que comprenderán: el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria. Estos libros contables obligatorios deberán ser legalizados en el Registro Mercantil del domicilio del empresario.

El empresario tiene la obligación de conservar la documentación empresarial durante un plazo de seis años a contar desde el último asiento realizado en los libros, incluso habiendo cesado en su actividad, y si el empresario hubiese fallecido o se tratase de una sociedad en liquidación, dicha obligación recaerá sobre sus herederos o liquidadores, respectivamente.

Conviene tener en cuenta estos cambios normativos que imponen sanciones al incumplimiento de obligaciones contables y que pueden suponer la necesidad de liquidar y disolver definitivamente las numerosas sociedades inactivas que permanecen en el tráfico jurídico y que según el Colegio de Registradores de España pueden ascender a más de un millón y medio de entidades.

¿Cuál es la forma jurídica más conveniente para iniciar una actividad empresarial?

Existen varias formas jurídicas que pueden ser adoptadas para ejercitar una actividad empresarial. Las condiciones y circunstancias de los promotores y partícipes en el negocio: económicas, fiscales, personales y de la propia actividad a desarrollar, son las que determinarán la preferencia por uno u otro esquema.

Las más habituales son el ejercicio de la actividad como empresario individual (a lo que habitualmente se le llama ser “un autónomo”) o crear una sociedad.

La forma jurídica empresarial resulta esencial ya que condiciona el régimen jurídico en el que la empresa se va a desenvolver. Determinará sus obligaciones administrativas, contables fiscales y condicionará la responsabilidad a la que puedan estar sujetos sus partícipes en relación al negocio a desarrollar.

1.  El empresario individual

Un empresario individual es una persona física que ejerce de forma habitual y por cuenta propia una actividad comercial, industrial o profesional.

Es la figura más sencilla ya que no exige ningún tipo de formalidad más allá de darse de alta ante la administración tributaria a efectos de facturación (alta censal), señalando la actividad económica que se va a desarrollar, lo que le permitirá emitir facturas e implicará una serie de obligaciones fiscales formales.

No existe obligación de inscribirse en el registro mercantil, aunque es posible hacerlo de manera voluntaria (a excepción del caso del naviero, en el que la inscripción resulta obligatoria).

No hay una regulación específica de la figura distinta de lo establecido en el Código Civil en materia de derechos, obligaciones y contratos, con las especialidades establecidas en el Código de Comercio y las leyes mercantiles.

No existen socios, ni capital social mínimo, ni personalidad jurídica distinta, ya que el empresario individual es la propia persona física ejerciendo la actividad en su propio nombre y derecho. 

Esto también implica que no haya separación entre el patrimonio privado y el empresarial, por lo que no hay limitación de responsabilidad en cuanto a las deudas que pueda generar el negocio. Por tanto, los posibles acreedores podrán dirigirse frente al patrimonio personal del empresario para el cobro de sus deudas, e incluso pudiendo llegar a afectar el patrimonio del cónyuge en sociedad de gananciales.

Existen formas de asociación que han venido siendo utilizadas por empresarios para desarrollar colectivamente una actividad, como son las sociedades civiles y las comunidades de bienes. Es una forma de asociación sencilla cuyo régimen legal está inicialmente ideado para actividades civiles, no mercantiles, por lo que en este caso la responsabilidad de los partícipes por las deudas sociales no está limitada.

2. Emprendedor de responsabilidad limitada

Precisamente la limitación de la responsabilidad es lo que ha llevado a la creación de la figura del “emprendedor de responsabilidad limitada”, como una especie de híbrido entre un empresario individual y una pequeña sociedad limitada unipersonal.

La figura fue creada por la Ley 14/2013, de 27 de setiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, con la finalidad de que una persona física pueda ejercer como empresario, sin tener que responder con todo su patrimonio personal de las deudas contraídas en su actividad profesional, a excepción de las deudas tributarias y de seguridad social. Precisamente esta exclusión de las deudas frente a las administraciones públicas de la limitación de responsabilidad es una de las causas a las que se le achaca el poco éxito que ha tenido la figura (De los 50 ERL que se inscribieron en el primer año en toda España, no quedan a la actualidad apenas dos decenas).

El requisito para beneficiarse de la mencionada limitación de responsabilidad frente a las deudas del negocio, es la inscripción en el registro mercantil y de la propiedad, para lo cual será necesario un acta notarial. De esta manera podrá proteger su vivienda habitual dentro de ciertos límites, salvo que se aprecie fraude o negligencia grave.

El empresario de responsabilidad limitada debe hacer referencia en toda su documentación mercantil de que actúa con tal condición mediante la adición a su nombre, apellidos y DNI de las siglas ERL y de sus datos registrales. Por lo demás, está sujeto al mismo régimen legal que el empresario individual.

3. Sociedad de responsabilidad limitada

La creación de una sociedad es la forma más común de ejercer una actividad empresarial de manera colectiva. No deja de ser un contrato entre dos o más personas con una serie de características especiales.

Así el, código de Comercio en su artículo 116 establece lo siguiente:

“Art. 116. El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código.

Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos.”

Tal y como señala el último párrafo del citado precepto, la característica esencial de una sociedad es que es una entidad con personalidad jurídica propia, distinta a las de sus asociados.

Asimismo, la sociedad mercantil se diferencia del contrato de sociedad civil, cuya personalidad jurídica es muy discutida, en la existencia de ánimo de lucro consustancial a toda actividad económica. De esta manera la finalidad de la sociedad es obtener un beneficio económico a repartir entre sus asociados, lo que se denomina dividendo.

A pesar de que existe regulación vigente en el Código de Comercio, la norma fundamental en esta materia es la Ley de sociedades de capital Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. En este punto debemos referirnos a la diferencia existente entre una sociedad de capital o capitalista y una sociedad personalista: estas últimas son figuras actualmente en desuso y continúan siendo reguladas en el Código de Comercio, siendo las más relevantes la sociedad colectiva y la comanditaria (si bien su regulación tiene vigencia en el caso, muy común, de sociedades que se declaran civil pero ejercen un objeto mercantil con ánimo de lucro, en cuyo caso será consideradas sociedades mercantiles irregulares). La falta de utilización de estas figuras en el tráfico económico actual puede tener su causa en la inexistencia de limitación de responsabilidad, lo que las hace menos atractivas.

La más común de las sociedades de capital es la llamada sociedad de responsabilidad limitada. Se encuentra regulada en la antedicha Ley de Sociedades de Capital y el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.  Como se ha dicho es una sociedad de capital, por lo que deberá tener en su patrimonio una cantidad dineraria que sirve como garantía por las deudas que pueda generar durante su actividad, ya que sus socios no responden por las deudas sociales.

De todas formas, la regulación de la sociedad otorga mucha importancia a la identidad de los socios y a las relaciones entre los mismos, basadas en la confianza mutua. Esto supone una regulación legal encaminada a que no entren en la sociedad personas ajenas a dicha confianza.

El capital social hace referencia a aportaciones que hacen los socios a la sociedad y ha de hacerse constar en los estatutos. Es posible variar su cuantía si se realiza alguna operación de reducción o ampliación de capital. 

En las sociedades de responsabilidad limitada el capital social se divide en participaciones sociales iguales, acumulables e indivisibles. No puede ser inferior a 3.000 euros y no tiene límite máximo. Las aportaciones de que se integra el capital social pueden ser dinerarias o en especie (mediante la aportación de bienes o derechos) en cuyo caso ha de aportarse una valoración. Excepcionalmente se permite la constitución con una cifra de capital social inferior a ese mínimo legal en el llamado régimen de formaciónsucesiva.

No hay límite mínimo ni máximo de socios, pudiendo ser un único socio, en cuyo caso, en la denominación social se debe hacer referencia a esta circunstancia anunciándose como sociedad limitada unipersonal (SLU).

Debido a la protección de la confianza entre los socios a la que nos referimos con anterioridad, es por lo que se dice que su naturaleza es cerrada, porque existen ciertas restricciones a la transmisión de las participaciones sociales a terceros, teniendo derecho de adquisición preferente los socios actuales.

Es obligatorio llevar un libro registro de socios, en el que ha de constar la titularidad originaria de cada participación, así como las sucesivas transmisiones.

Es un tipo de sociedad ágil y sencilla, pudiendo los socios adecuar el régimen de la sociedad a sus necesidades con bastante amplitud mediante previsiones específicas en los Estatutos.

La SL se constituye mediante escritura pública otorgada ante notario, que ha de ser inscrita posteriormente en el registro mercantil de manera preceptiva, ya que en otro caso no adquirirá personalidad jurídica. En la constitución han de aportarse los estatutos sociales que han de hacer referencia a la denominación social, el objeto social, el capital y otras cuestiones como el órgano de administración.

Los órganos de la sociedad son la junta general de socios y el órgano de administración, que puede ser un administrador único, dos o más administradores solidarios (actúan indistintamente cualquiera de ellos), dos o más administradores mancomunados (que deben actuar conjuntamente) o un consejo de administración.

Los administradores pueden llegar a ser responsables de deudas de la sociedad en casos de culpa, negligencia o dejación de obligaciones contables.

La Junta de socios adopta acuerdos en los asuntos propios de su competencia y debe tomar sus decisiones por mayoría, según lo establecido en la Ley y en los estatutos sociales.

4. Sociedad anónima

La sociedad anónima es la sociedad mercantil en la que el elemento capitalista se ve más acentuado respecto al personal de la identidad de sus socios, que resulta indiferente en el devenir social, con alguna excepción. Se regula también esencialmente en la Ley de Sociedades de Capital y el Reglamento del Registro Mercantil.

El capital social que está integrado por las aportaciones de los socios, no puede ser inferior a 60.000 euros y está dividido en acciones, a diferencia de la SL en que se divide en participaciones. La responsabilidad de los socios está limitada a sus aportaciones y no responden personalmente frente a las deudas de la sociedad con terceros.

En las demás cuestiones mencionadas respecto a la sociedad limitada, la sociedad anónima funciona esencialmente igual. Las diferencias más importantes son las referidas a la libre transmisibilidad de las acciones, y el capital social mínimo, que resulta mucho más elevado. La tramitación de la constitución y la gestión administrativa de la sociedad es más compleja.

5. Otros tipos de sociedades

• Sociedad laboral. Regulada en la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas.

Son sociedades, limitada o anónimas con una característica especial que supone que la mayoría del capital social es propiedad de socios trabajadores contratados de forma indefinida.

• Sociedad Cooperativa.  Se regula en la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas y en el Real Decreto 136/2002, de 1 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Sociedades Cooperativas. Es un tipo de sociedad caracterizado por los intereses comunes de los socios, estando destinada principalmente la actividad a satisfacer los intereses de los partícipes en materias productivas o de consumo en diversos ámbitos o sectores (vivienda, seguros, crédito, etc.).

• Sociedad profesional. Regulada  en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales. Sociedad cuyo objeto social es el desarrollo de una actividad profesional titulada (ej. abogados, arquitectos, …). Su característica más relevante es el régimen de responsabilidad que, en el caso de deudas generadas como consecuencia del desarrollo de la actividad, será solidaria de la sociedad y de los socios profesionales que hayan intervenido en la prestación del servicio causante de responsabilidad.

A continuación, y para tener una adecuada visión de conjunto de los distintos tipos societarios, incorporaremos un cuadro comparativo de las principales figuras con sus características principales:

 

	Capital Mínimo	Mínimo nº de socios	Responsabilidad	Fiscalidad
Empresario individual	No	1	Ilimitada	IRPF
Emprendedor de responsabilidad limitada	No	1	Parcialmente limitada	IRPF
Sociedad civil/Comunidad de bienes	No	2	Ilimitada	IRPF
Sociedad limitada	3.000 €	1	Limitada	IS
Sociedad anónima	60.000 €	1	Limitada	IS
Sociedad laboral	SL/SA	3	SL/SA	IS
Sociedad cooperativa	3.000 €	2/3	Según estatutos	IS reducido.
Sociedad comanditaria	No	2	Limitada s. comanditarios	IS
Sociedad colectiva	No	2	Ilimitada	IS

Fuente: Elaboración propia

Las empresas, a su vez, pueden asociares o colaborar con distintas finalidades a través de diversos mecanismos.

Las uniones temporales de empresas (UTE) son utilizadas habitualmente para realizar de forma conjunta grandes infraestructuras, o gestionar servicios públicos.

A diferencia de las UTES, que no tiene personalidad jurídica propia diferenciada de la de sus partícipes, las agrupaciones de interés económico, son verdaderas sociedades mercantiles cuyo objeto social es una actividad económica que tiene carácter auxiliar respecto a la principal de sus socios, que pueden ser tanto personas físicas como jurídicas, y se circunscriben a las actividades agrícolas, artesanales, profesionales y de investigación. Las AIE se regulan en la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico y tienen como característica especial la ausencia de ánimo de lucro, más allá del de sus propios socios, siendo estos últimos los que perciben los ingresos económicos y, por tanto, los sujetos pasivos de los impuestos a los que haya lugar.

Por último, nos referiremos a las Joint Ventures, en este caso se trata de un simple contrato que permite a las empresas compartir recursos, experiencia y riesgos en el desarrollo de una actividad conjunta relacionada con la principal de cada una de las empresas. La forma jurídica a adoptar por la Joint Venture podrá ser a su vez una de las figuras societarias o formas de colaboración anteriormente mencionadas.