Esta es la pregunta que se hacen muchos clientes ante las últimas novedades aparecidas en medios de comunicación sobre la cuestión. Y es que ahora comienzan a dictarse por Juzgados y Audiencia Provinciales, las resoluciones en que se aplican a casos concretos, las relevantes sentencias dictadas durante el año 2020 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y el Tribunal Supremo (TS).
Recordemos que el 16 de julio de 2020 el TJUE dictó sentencia enmendando parcialmente la plana al Tribunal Supremo español y su criterio “salomónico”, y estableciendo que, cuando una cláusula de distribución de gastos de hipoteca sea declarada nula, debe atenderse a la distribución de gastos que se deriva de las disposiciones legales aplicables.
Como consecuencia de ello el 26 de octubre de 2020 el TS dicta sentencia asumiendo y aplicando la referida doctrina del TJUE, y determina que los gastos de gestoría de la tramitación del préstamos hipotecario, en hipotecas concertadas antes de la vigencia de la Ley 5/2019, de 15 de marzo de contratos de crédito inmobiliario (en vigor desde el 16 de junio de 2019), han de ser asumidos íntegramente por el prestamista. E igual suerte podrían correr incluso los gastos de tasación hipotecaria según algunos criterios, como el de la Audiencia Provincial de Asturias, mostrado en su reciente sentencia de 23 de diciembre de 2020.
Esto supone un cambio importante ya que según el criterio anterior del alto tribunal los gastos de gestoría debían ser asumidos por ambas partes al 50%. Así actualmente y simplificando la cuestión, el prestamista consumidor que se encuentre en un caso análogo debe asumir el 50% de los gastos notariales y la totalidad del impuesto de actos jurídicos documentados, mientras que la entidad financiera prestataria deberá asumir el 100% de los gastos de registro y gestoría, además del 50% restante del notario. Todo ello con las salvedades y matices que se deriven del estudio de cada caso concreto.
Esta variación de la doctrina judicial puede suponer, que en muchos casos de posibles reclamaciones de gastos que en su momento no habían sido judicializados al no superar el umbral económico y logístico del pleito, ahora sean percibidos como más rentables y puedan animar a los ciudadanos a emprender el periplo judicial.
Pero si la cuestión de fondo ya resulta compleja, a ello se le debe añadir la incertidumbre que suponen los plazos de prescripción cuya polémica se ha avivado por la finalización del plazo de vigencia de ciertas acciones personales el pasado 28 de diciembre de 2020 (ver entrada anterior en este blog) y la emisión de una nota informativa por el Ministerio de Consumo, sosteniendo un criterio no absolutamente favorable para el consumidor y señalando que la prescripción se producirá el próximo 21 de enero de 2021.
Pero ¿Qué es la prescripción?. Lo cierto es que esta es una de las instituciones jurídicas cuya justificación es más difícil de explicar de manera coherente a los legos en derecho. Los clientes se resisten a entender, por qué si un derecho existe, tal derecho desaparece por el transcurso del tiempo. Y tal incomprensión se muestra especialmente en los casos de extinción de la responsabilidad penal que son los que más alarma social y foco mediático conllevan.
En nuestro sistema legal el ejercicio de derechos está sometido a plazos, transcurridos los cuales, el ordenamiento jurídico prima la seguridad jurídica y el statu quo ante situaciones que de facto han sido consentidas largo tiempo. De esta manera, si un derecho no se reclama en un plazo determinado, este derecho se extinguirá o caducará la acción para reclamarlo, en resumen, se perderá la posibilidad de reclamarlo judicialmente.
Pero las dudas surgen cuando entramos en el estudio jurídico de los plazos de prescripción de las acciones a entablar ya que dependiendo del tipo de derecho o acción judicial se quiera entablar, los plazos son distintos. Y en el caso de los gastos hipotecarios confluyen una serie de circunstancias que hacen interpretable cuál sería el plazo aplicable.
Así, habiendo sido la cláusula de distribución de gastos declarada nula, podría entenderse que el derecho a reclamar no prescribe, ya que la nulidad radical una vez declarada supone que el acto o relación jurídica desaparece como si nunca hubiera existido. Esta es la primera variable a tener en cuenta, determinar si es un plazo de nulidad o anulabilidad, y de encontrarnos en este segundo caso, también podría discutirse la diferenciación entre el plazo para declarar la nulidad y el plazo para reclamar sus consecuencias económicas, que pueden no coincidir.
Por otro lado, podrá depender de la fecha de firma de la hipoteca y/o abono de los gastos, pero teniendo en cuenta que en 2015 tuvo lugar una reducción de los plazos de prescripción de acciones civiles personales de 15 a 5 años. Esto ha supuesto que muchas de estas acciones hayan prescrito el 28 de diciembre de 2020, tal y como se explica en esta otra entrada del blog.
Finalmente también deberá atenderse a los criterios restrictivos por los que se interpreta la prescripción por los tribunales. De esta manera el transcurso de plazo sólo comienza a correr cuando el reclamante del derecho puede ejercitarlo, y esto puede hacer que en lugar del momento del surgimiento del derecho, la fecha determinante sea la de el momento en que el consumidor supo que podía ejercer tal derecho. Esto nos puede situar en el plazo de 5 años desde que fue declarada inicialmente nula por el Tribunal Supremo la cláusula de gastos hipotecarios el 23 de diciembre 2015 (y que según el Ministerio de Consumo implicaría que el plazo comenzaría el 21 de enero de 2016, fecha en que se hizo pública esta sentencia), o bien 5 años desde que el TJUE dictó su sentencia de 16 de julio de 2020 imponiendo la modificación de criterio al alto tribunal español.
Lo cierto es que hubiera convenido que todas estas inseguridades hubieran sido resueltas por el propio TS con ocasión de su sentencia de octubre en la que recepcionó la doctrina del TJUE, pero no ha sido así. Por tanto los consumidores deben añadir una incógnita más, al via crucis de cambios legislativos y vuelcos jurisprudenciales que acumula esta materia, aunque esperamos que el alto tribunal no tarde en pronunciarse al respecto.
Como conclusión, la recomendación es reclamar a la entidad prestamista lo antes posible de manera extrajudicial y ad cautelam para interrumpir los plazos, en una forma que permita acreditar la constancia de dicha comunicación. En este sentido no podemos cargar las tintas excesivamente frente a la desafortunada nota de prensa del Ministerio de Consumo, ya que en el fondo ha hecho lo que haría todo prudente abogado. Informar al cliente del worst case y darle instrucciones para que evite su materialización con la mayor diligencia posible. El abogado no dejará por ello de estudiar y plantear el asunto de manera que prevalezca la interpretación más favorable para su cliente. Esperando lo mejor, pero preparándose para lo peor.
Una vez interrumpida la posible prescripción, el asesoramiento jurídico letrado sobre el caso concreto será esencial para evaluar convenientemente las probabilidades de éxito de la reclamación, y los riesgos asumibles en forma de gastos judiciales y costas. Así podrá tomarse una adecuada decisión, convenientemente informada, antes de judicializar el asunto.
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